Монополістична діяльність. Поняття і види монополістичної діяльності на товарних ринках. Обмеження конкуренції органами влади Законодавче обмеження можливості стягнення збитків

Видами монополістичної діяльності поряд зі зловживанням господарюючим суб'єктом, домінуючим становищем на ринку (ст.5), традиційно визнаються так звані горизонтальні і вертикальні угоди господарюючих суб'єктів (Ст.6).

АМЗ, як правило, проводить відмінність між горизонтальними і вертикальними злиттями. Горизонтальне злиття означає об'єднання кількох до того незалежних фірм, що належать до однієї галузі. Подібні злиття регулюються найбільш жорстко, так як припускають зменшення числа конкурентів в галузі, що ототожнюється зі зменшенням конкуренції.

Вертикальне злиття є об'єднанням фірм, що здійснюють послідовні стадії виробництва і тому пов'язаних ставленням "постачальник-покупець". В даному випадку безпосереднього зменшення числа конкурентів ні на одному з ринків не відбувається, однак подібні злиття, як правило, обмежуються. Передбачається, що подібні форми об'єднання допомагають "постачальнику" виключити конкуренцію за "покупця". Завдяки зазначеним відмінностей між вертикальними і горизонтальними злиттями, ставлення регулюючих органів до вертикальних злиттів кілька більш м'яке.

За своєю юридичною природою недобросовісна конкуренція, так само як і монополістична діяльність, є правопорушенням.

Поряд з такими традиційними формами недобросовісної конкуренції, як "поширення неправдивих, неточних або перекручених відомостей, здатних заподіяти збитки іншому господарюючому суб'єкту чи завдати шкоди його діловій репутації" або "продаж, обмін чи інше введення в оборот товару з незаконним використанням результатів інтелектуальної діяльності та прирівняних до них коштів індивідуалізації юридичної особи, індивідуалізації продукції, виконання робіт, послуг ", ст. 10 забороняє і " введення споживачів в оману щодо характеру, способу і місця виготовлення, споживчих властивостей, якості та кількості товару або його виробників ".

Закон «Про конкуренції та обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках» встановлює, що:

1) забороняються дії фірми, що займає домінуюче становище на ринку, якщо їх результатом виявляється істотне обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших учасників ринку, в тому числі окремих громадян;

2) забороняються монопольні змови про ціни, вилучення товарів з ринку для підтримки дефіциту, розподіл ринку, спроби обмеження доступу на ринок конкуруючих фірм;

3) підлягають покаранню фірми, що займаються недобросовісною конкуренцією, зокрема: поширюють неправдиві відомості про товари і фірми своїх конкурентів, щоб відлякати від них покупців; обманюють покупців щодо реальних властивостей і якості свого товару; незаслужено принижують в своїй рекламі якість товарів своїх конкурентів; незаконно використовують для своїх товарів чужі назви і товарні знаки, а також копіюють форму, упаковку і зовнішнє оформлення товарів своїх конкурентів; викрадають у своїх конкурентів їх комерційні секрети, а також технічну, виробничу і торговельну інформацію;

4) контроль за діяльністю монополістів здійснює Державний комітет з антимонопольної політики (Антимонопольний комітет);

5) у разі порушення вимог законодавства Антимонопольний комітет має право розірвати будь-який господарський договір, вимагати від монополіста відшкодувати завдані його діями збитки, а також накласти на винну фірму штраф в розмірі до 1 млн. Руб.

Федеральним органам виконавчої влади забороняється приймати акти та вчиняти дії, спрямовані на:

Введення обмежень на створення нових господарських об'єктів, а також встановлення заборон на здійснення окремих видів діяльності;

Встановлення заборон та інших обмежень на вивезення і продаж товарів з одного регіону в інший;

Видачу господарським суб'єктам вказівок про пріоритетному укладанні договорів з певним колом покупців;

Надання окремим господарським суб'єктам необгрунтованих пільг, що ставлять їх у переважне становище по відношенню до інших підприємств, що діють на даному ринку.

У 1995 р Закон про конкуренцію був доповнений статтею 22.1. У ній передбачалося, що винні протиправні діяння, які порушують антимонопольне законодавство, можуть спричинити за собою цивільно-правову, адміністративну або кримінальну відповідальність.

Як відомо, обов'язковими ознаками будь-якого правопорушення є суспільна небезпека; протиправність; винність і караність, а відсутність будь-якого з них виключає настання відповідальності.

У чинній редакції Закону про конкуренцію врегульовані питання про стягнення до федерального бюджету доходу, отриманого господарюючими суб'єктами в результаті монополістичної діяльності та недобросовісної конкуренції (ст.23.1). Вперше вирішено питання і про джерела відшкодування збитків, завданих антиконкурентними актами і діями органів державної влади та місцевого самоврядування. Ст. 26 "Відшкодування збитків, завданих господарюючим суб'єктам", говорить, що "збитки: заподіяні в результаті незаконних дій (бездіяльності) федерального органу виконавчої влади, органу державної влади суб'єкта Російської Федерації, органу місцевого самоврядування: підлягають відшкодуванню Російською Федерацією, відповідним суб'єктом Російської Федерації або муніципальним освітою ".

Один з традиційних способів боротьби з найбільш небезпечними порушеннями антимонопольного законодавства - примусове розділення (виділення) комерційних організацій і некомерційних організацій, що здійснюють підприємницьку діяльність (ст. 19 Закону).

Як приклад застосування засобів адміністративного впливу можна привести статтю 19.8 Кодексу Російської Федерації про адміністративні правопорушення від 30 грудня 2001 N 195-ФЗ, яка передбачає, що:

«Неподання клопотань, заяв, відомостей (інформації) в антимонопольний орган, в орган регулювання природних монополій; неподання в федеральний антимонопольний орган, його територіальні органи або в орган регулювання природних монополій, його територіальні органи клопотань, заяв, відомостей (інформації), передбачених антимонопольним законодавством, або подання завідомо недостовірних відомостей - тягне за собою накладення адміністративного штрафу на посадових осіб в розмірі від двадцяти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на юридичних осіб - від п'ятисот до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ».

Відповідальність за порушення конкуренції передбачена також Кримінальним кодексом: « Стаття 178. Недопущення, обмеження або усунення конкуренції

1. Недопущення, обмеження або усунення конкуренції шляхом встановлення або підтримання монопольно високих або монопольно низьких цін, розподілу ринку, обмеження доступу на ринок, усунення з нього інших суб'єктів економічної діяльності, встановлення або підтримання єдиних цін, якщо ці діяння призвели до заподіяння великої шкоди, - караються штрафом у розмірі до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до вісімнадцяти місяців, або арештом на строк від чотирьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк до двох років.

Примітка. Великим шкодою у цій статті визнається збиток, сума якого перевищує один мільйон рублів ».

Сьогодні Федеральна антимонопольна служба (ФАС) вирішила змінити антимонопольні закони. Причому як в частині контролю, так і в частині покарання. Буде суттєво збільшено штрафні санкції за порушення антимонопольного законодавства, а також передбачені відповідність штрафів зі збитком, який наноситься громадянам і суб'єктам господарської діяльності. Крім того, буде мінімізовано кількість пільг і переваг, що надаються різним компаніям. Надаватися вони повинні тільки в тому випадку, якщо не приводять до ослаблення конкуренції.

ФАС і МЕРТ (Міністерство економічного розвитку і торгівлі) вже готують проект нового закону "Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках". В уряд він надійде восени. Закон буде будуватися на новій ідеології - переходу від дозвільно-попереджувальної системи до контрольно-повідомної. Антимонопольний контроль не буде перешкоджати тій чи іншій компанії розвиватися (в тому числі шляхом злиття), завойовувати нові ринки. Головна мета - не дати цій компанії душити інші.

У проекті нового закону передбачається багаторазове збільшення вартісного порога угод, що вимагають схвалення антимонопольною службою. Поріг підвищується в 100 разів - приблизно до 1 млрд. Руб. Це дозволить вивести з попереднього контролю величезна кількість угод, які не впливають на конкуренцію, і вивільняє ресурси для контролю над угодами, які впливають на конкуренцію.

Штрафи за монополістичну діяльність передбачається вираховувати виходячи не з МРОТ (мінімального розміру оплати праці), а з показника річного обороту компаній. Покарання буде відповідним тим доходом від монополістичної діяльності, які отримала компанія. Причому доводити порушення - скажімо, цінову змову у вигляді картельних угод - стане простіше. ФАС НЕ буде доводити сам факт картельної угоди або цінової змови. Як правило, ніякі документи в даних ситуаціях не підписуються. Необхідно буде тільки встановити факт паралельного економічної поведінки, тобто випадки, коли без економічного обґрунтування потенційні конкуренти одночасно підвищують ціни.

ФАС обіцяє, що не підуть від відповідальності і чиновники. Сьогодні приблизно 50% всіх справ, які ведуть антимонопольні органи, - справи проти губернаторів, регіональних парламентів і органів виконавчої влади, які, створюють адміністративні бар'єри, що перешкоджають розвитку конкуренції. Після змін в законі створювати тепличні умови "своїм" компаніям шляхом вигнання з ринку інших стане небезпечно.

Таким чином, антимонопольному законодавству належить пережити істотні зміни, як шляхом внесення поправок, так і шляхом прийняття нових законів. Сьогодні Уряд шукає нові резерви для забезпечення темпів економічного зростання, що дозволяють подвоїти ВВП до 2010 року. Антимонопольна політика при правильному підході може стати стимулом для розвитку економіки і ринку. Без конкуренції в найширшому сенсі слова завдання щодо подвоєння ВВП стане дуже скрутній.

Глава 15. ФІНАНСОВЕ ПРАВО

затверджено протоколом
Президії ФАС Росії
від 11.10.2017 № 20

Роз'яснення щодо визначення розміру збитків, завданих в результаті порушення антимонопольного законодавства (далі - Роз'яснення), дані для територіальних органів ФАС Росії з метою формування позиції антимонопольного органу з питань, пов'язаних з визначенням розміру збитків, завданих в результаті порушення антимонопольного законодавства, в разі залучення територіального органу до участі в справі, яка розглядається в суді.

Роз'яснення можуть також використовуватися при розгляді справ про порушення антимонопольного законодавства на предмет недопущення, обмеження, усунення конкуренції, встановлення обмеження інтересів господарюючих суб'єктів у сфері підприємницької діяльності або невизначеного кола споживачів при зловживанні домінуючим становищем.

Так само положення даних Роз'яснень також можуть бути використані територіальними органами ФАС Росії з метою визначення розміру шкоди, заподіяної порушеннями антимонопольного законодавства, як обставину, що обтяжує в встановлених законом випадках адміністративну відповідальність (статті 14.31, 14.31.2, 14.32, 14.33 Кодексу Російської Федерації про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП РФ)).

Крім того, справжні Роз'яснення можуть допомогти постраждалим особам і порушників у визначенні збитків, завданих порушенням антимонопольного законодавства, при їх стягнення в судовому порядку або врегулювання претензій без судового розгляду.

Справжні Роз'яснення узагальнюють більшість існуючих методик визначення збитків, сформованих за підсумками дослідження як російської правозастосовної практики, так і зарубіжного досвіду.

Зокрема, при підготовці даного документа були використані методики оцінки збитків, включені в Practical guide «Quantifying harm in actions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the EU» і знайшли широке практичне застосування в судах країн -членів ЄС.

При цьому Роз'яснення не обмежують перелік допустимих методів визначення збитків, носять інформаційно-рекомендаційний характер і покликані допомогти зробити більш доступною інформацію про різновиди збитків, заподіяних порушеннями антимонопольного законодавства, і які можна застосувати методи оцінки, розрахунку таких збитків.

Будь застосовуваний метод, якщо він обґрунтований і розумний, може бути застосований при визначенні розміру збитків поряд з методиками, розглянутими в справжніх роз'ясненнях.

Також важливо відзначити, що жоден з наведених у цьому документі методів розрахунку збитків не має свідомо пріоритетного статусу. Пріоритетність тієї чи іншої методики в першу чергу вимагають обставини конкретного справи, кількістю і характером наявних даних.

Далі в тексті Роз'яснень в необхідних випадках аналізуються такі приклади і даються відповідні примітки до них. При цьому відповідні примітки спрямовані виключно на аналіз правозастосовчої практики і не можуть розглядатися як критика судових актів чи правових позицій учасників відповідних спорів.

1. Загальні положення

1.1. Відшкодування збитків як спосіб захисту прав і законних інтересів особи, яка потерпіла від порушення антимонопольного законодавства

Порушення антимонопольного законодавства одними особами може спричинити негативні наслідки для інших осіб.

Якщо зловживання домінуючим становищем, недобросовісна конкуренція, картель чи інші порушення антимонопольного законодавства заподіяли кому-небудь збитки, потерпіла особа (особи) має право звернутися до суду з позовом про їх стягнення.

Разом з тим на практиці ініціювання та розгляд подібних справ пов'язане з рядом істотних труднощів, основна з яких - складність визначення розміру завданих збитків.

Захист прав осіб, які постраждали внаслідок порушення антимонопольного законодавства, здійснюється за загальними правилами цивільного права. Отже, постраждала особа має право використовувати будь-які способи захисту своїх майнових прав, які передбачені статтею 12 Цивільного кодексу Російської Федерації (далі - ГК РФ).

Цивільне законодавство Російської Федерації в більшості випадків дозволяє знайти ефективний засіб захисту.

При цьому одним з основних способів захисту є стягнення збитків потерпілого від порушення антимонопольного законодавства особи.

Позов про відшкодування збитків, завданих вчиненням антиконкурентного дії (бездіяльності), висновком порушує законодавство про захист конкуренції угоди або участю в ньому, прийняттям антиконкурентного акта органу влади, може пред'явити будь-яка особа, яка вважає, що йому в результаті відповідних дій (бездіяльності), угод , актів були заподіяні збитки.

На це вказують також спеціальні норми антимонопольного законодавства: особи, права та інтереси яких порушені в результаті порушення антимонопольного законодавства, має право звернутися в установленому порядку до суду, арбітражний суд з позовами, в тому числі з позовами про відновлення порушених прав, відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду, відшкодування шкоди, заподіяної майну (частина 3 статті 37 Федерального закону від 26.07.2006 № 135-ФЗ «про захист конкуренції» (далі - Закон про захист конкуренції).

Під збитками розуміються витрати, які особа, чиє право порушене, зробило або повинне буде зробити для відновлення порушеного права, втрата або пошкодження його майна (реальний збиток), а також неодержані доходи, які ця особа одержала б при звичайних умовах цивільного обороту, якби його право не було порушене (упущена вигода) (пункт 2 статті 15 ЦК РФ).

1.2. Предмет доказування у позовах про стягнення збитків

Відповідно до пункту 12 постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації (далі - ВС РФ) від 23.06.2015 № 25 «Про застосування судами деяких положень розділу I частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації» (далі - постанова Пленуму Верховного Суду РФ від 23.06.2015 № 25) у справах про відшкодування збитків позивач зобов'язаний довести, що відповідач є особою, в результаті дій (бездіяльності) якого виник збиток, а також факти порушення зобов'язання або заподіяння шкоди, наявність збитків (пункт 2 статті 15 ЦК РФ).

Відсутність вини доводиться особою, яка порушила зобов'язання (пункт 2 статті 401 ГК РФ). За загальним правилом, особа, яка завдала шкоди, звільняється від відшкодування шкоди, якщо доведе, що шкода заподіяна не з його вини (пункт 2 статті 1064 ЦК України).

Таким чином, винні у порушенні зобов'язання або в заподіянні шкоди передбачається, поки не доведено протилежне.

З урахуванням викладених вимог статті 15 ЦК РФ і з урахуванням особливостей справ про стягнення збитків, завданих порушенням антимонопольного законодавства, предмет доказування включає для позивача наступні факти:

Вчинення конкретною особою (особами), що суперечить антимонопольному законодавству дії або бездіяльності, угоди, акти;

Наявність у позивача збитків і їх розмір;

Причинно-наслідковий зв'язок між порушенням права позивача (протиправною поведінкою) і його збитками.

Приклад. Постанова Арбітражного суду Уральського округу від 23.10.2015 у справі № А50-24853 / 2014 про стягнення збитків від технологічно необґрунтованої відмови у продовженні терміну дії технічних умов і нав'язування невигідних умов договору:

Визнаючи обгрунтованим відмова в позові, суд вказав, що для виникнення права на відшкодування збитків позивач зобов'язаний довести сукупність таких обставин, як факт заподіяння збитків та його розмір; протиправність поведінки заподіювача шкоди; наявність причинно-наслідкового зв'язку між настанням шкоди та протиправною поведінкою заподіювача шкоди. В даному конкретному справі ця сукупність причин, не була, на думку судів, доведена позивачем.

1.2.1. Суперечить антимонопольному законодавству дію або бездіяльність, угода, акт відповідача. Значення рішення антимонопольного органу у справі про порушення антимонопольного законодавства

Потерпілий повинен довести, що порушник вчинив певний антиконкурентну дію або не вчинив те, чого нього відповідно до антимонопольного законодавства дію (допустив бездіяльність), уклав угоду або прийняв акт, що суперечать законодавству про захист конкуренції.

Наявність рішення антимонопольного органу, що підтверджує порушення антимонопольного законодавства, не є обов'язковою вимогою для задоволення позову про стягнення збитків. Однак аналіз правозастосовчої практики показує, що в переважній більшості випадків позови про стягнення збитків (а також про стягнення безпідставного збагачення) ініціюються після винесення антимонопольним органом рішення про порушення антимонопольного законодавства.

Безумовно, такий підхід посилює правову позицію позивача, так як факт порушення антимонопольного законодавства буде підтверджено рішенням компетентного органу.

Рішення у справах про порушення антимонопольного законодавства, а також інші документи, що містять письмові позиції антимонопольних органів, приймаються судами в якості важливого докази у справах про стягнення збитків.

У разі, якщо в раніше розглянутому арбітражним судом справі вже було підтверджено законність рішення антимонопольного органу, суди також застосовують пункт 2 статті 69 Господарського процесуального кодексу Російської Федерації (далі - АПК РФ) і вважають факт порушення антимонопольного законодавства преюдиціальне встановленим обставиною, якщо в справі беруть участь ті ж особи.

Приклад 1. Рішення Арбітражного суду від 19.02.2013, постанову Федерального арбітражного суду Московського округу від 04.09.2013 у справі № А40-135137 / 2012 року про стягнення збитків, завданих порушенням пунктів 3, 10 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції , незаконною вимогою про сплату при укладенні договору 10 000 000 руб. і неправомірним припиненням теплопостачання.

При розгляді справи суди вказали, що факт порушення антимонопольного законодавства (протиправність дій) відповідачем встановлено рішенням антимонопольного органу. При цьому вступили в законну силу судовими актами у справі № А40-103582 / 11 рішення антимонопольного органу визнано законним і обгрунтованим.

Керуючись цією обставиною і пунктом 2 статті 69 АПК РФ, суди звільнили позивача від необхідності додаткового доведення незаконності дій відповідача.

Приклад 2. Рішення Арбітражного суду від 12.07.2010 у справі № А40-46424 / 10-59-378 про стягнення збитків (1141085 606,15 руб.), Заподіяних порушенням пункту 6 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції.

Як доказ зловживання відповідачем домінуючим становищем у формі необгрунтованого встановлення для позивача інший в порівнянні з іншими споживачами (завищеною) ціни на товар суд прийняв письмові рекомендації ФАС Росії від 22.11.2007 № ІА / 22458 про ціноутворення щодо даного товару та відкликання ФАС Росії по судовій справі, в якому висловлювалася позиція антимонопольного органу про величину економічно обґрунтованої ціни на даний товар.

Складність багатьох антимонопольних справ, специфіка ряду товарних ринків, обмеженість необхідної інформації нерідко дозволяють встановити факт порушення законодавства про захист конкуренції та прав і законних інтересів конкретних осіб лише після тривалого антимонопольного розслідування.

При цьому в ході розгляду справи про порушення антимонопольного законодавства може бути встановлено і відсутність в діях (бездіяльності) відповідача по антимонопольному справі порушень антимонопольного законодавства, несприятливих наслідків у вигляді недопущення, обмеження, усунення конкуренції і (або) обмеження інтересів інших осіб (господарюючих суб'єктів) в сфері підприємницької діяльності або невизначеного кола споживачів, що позбавить сторони від подальших судових розглядів.

У зв'язку з цим у багатьох випадках попереднє звернення із заявою про порушення законодавства в антимонопольний орган стає кращим кроком для потенційних позивачів у справах про стягнення збитків (так само як безпідставного збагачення).

Приклад. Рішення Арбітражного суду від 25.07.2013, постанову Дев'ятого арбітражного апеляційного суду від 06.11.2013 у справі № А40-33952 / 2013 про стягнення збитків, завданих, згідно з позицією позивача, порушенням відповідачем при реалізації товару пунктів 6, 8 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції.

Суди відмовили в позові, оскільки, на їхню думку, позивач не довів факт зловживання відповідачем домінуючим становищем. При цьому залучений до участі в справі в якості третьої особи антимонопольний орган не побачив у діях відповідача порушення антимонопольного законодавства.

Важливо відзначити, що при своєчасному зверненні особи, яка вважає себе потенційно постраждалим, за захистом в антимонопольний орган існуючі процесуальні строки розгляду антимонопольних справ дозволяють повністю дотримати надалі і строки позовної давності для звернення до суду.

Серед іноземних юрисдикцій стягнення збитків на підставі порушення законодавства про захист конкуренції, підтвердженого рішенням антимонопольного органу, поширене, зокрема, в європейських країнах і називається "follow-on" ІБК.

Разом з тим законодавство не перешкоджає постраждалій особі звертатися до суду з позовом про відшкодування збитків до або без винесення відповідного рішення антимонопольним органом (так звані «stand-аlоnе» ІБК, згідно зарубіжної правової термінології).

Приклад. Постанова Федерального арбітражного суду Московського округу від 20.12.2011 у справі № А40-12966 / 2010.

Суд касаційної інстанції підтвердив, що позивач по справі про стягнення збитків має право доводити порушення відповідачем антимонопольного законодавства не тільки посиланнями на рішення антимонопольного органу, а й поданням інших доказів.

У таких випадках антимонопольний орган повинен бути повідомлений судом про початок процесу, а в подальшому повинен бути визначений статус антимонопольного органу як учасника процесу (пункт 21 постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 30.06.2008 № 30 «Про деякі питання, що виникають у зв'язку з застосуванням арбітражними судами антимонопольного законодавства »).

1.2.2 Наявність збитків і їх розмір

Стаття 15 ГК РФ і частина 3 статті 37 Закону про захист конкуренції дозволяють потерпілому від порушення антимонопольного законодавства особі стягнути як реальний збиток, так і упущену вигоду.

При цьому відповідно до статті 15 ЦК РФ, за загальним правилом, особа, право якої порушено, може вимагати повного відшкодування заподіяних йому збитків. Відшкодування збитків у меншому розмірі можливо у випадках, передбачених законом.

Реальні збитки являє собою витрати, які особа, чиє право порушене, зробило або повинне буде зробити для відновлення порушеного права, втрату або пошкодження його майна.

Як зазначається в пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації від 23.06.2015 № 25, при вирішенні спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, необхідно мати на увазі, що до складу реального збитку входять не тільки фактично понесені відповідною особою витрати, але і витрати, які ця особа повинна буде зробити для відновлення порушеного права.

Прикладом реального збитку є сплата постраждалим особою необгрунтовано завищеною (в силу картелю, необґрунтованого вилучення товару з обігу та ін.) Ціни, а також несення постраждалим особою необґрунтованих витрат у зв'язку з нав'язуванням порушником невигідних умов договору або відмовою від укладення договору і ін.

Приклад 1. Рішення Арбітражного суду від 12.07.2010 у справі № А40-46424 / 10-59-378 про стягнення реальних збитків, завданих порушенням відповідачем пункту 6 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції.

Суд встановив, що ціна на товар, певна відповідачем в договорі з позивачем, відрізнялася від цін, встановлених відповідачем в договорах з іншими покупцями, і перевищувала справедливу ціну на даний товар, розраховану відповідно до рекомендацій ФАС Росії.

В результаті суд стягнув на користь позивача реальний збиток в розмірі 1 141 085 606 руб. 15 коп. (Різниця між сплаченою позивачем ціною товару, неправомірно встановленої відповідачем, і ціною, визначеною як обґрунтована ФАС Росії).

Приклад 2. Рішення Арбітражного суду міста Москви від 12.03.2013, постанову Федерального арбітражного суду Московського округу від 30.09.2013 у справі № А40-143297 / 2012 року про стягнення збитків у зв'язку з порушенням пункту 4 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції.

Суди стягнули з залізничної компанії, необгрунтовано відмовилася надавати позивачеві під навантаження напіввагони, реальний збиток. Даний збиток висловився в додаткових витратах позивача через вимушений використання послуг інших контрагентів. Таким чином, при визначенні обґрунтованого розміру реального збитку постраждалій особі необхідно подати не тільки математичні розрахунки, а й відповідні докази, до яких можуть бути віднесені: різниця між ціною, що була фактично сплачена постраждалим в результаті порушення, і ціною, яка могла бути встановлена \u200b\u200bпри відсутності порушення, та ін.

Упущена вигода являє собою неодержані доходи, які ця особа одержала б при звичайних умовах цивільного обороту, якби його право не було порушене (пункт 2 статті 15 ЦК РФ).

У пункті 14 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 23.06.2015 № 25 також вказується, що упущеною вигодою є неотриманий дохід, на який збільшилася б майнова маса особи, право якої порушено, якби порушення не було.

Як роз'яснює там же Пленум Верховного Суду РФ, оскільки упущена вигода являє собою неотриманий дохід, при вирішенні спорів, пов'язаних з подальшою її компенсацією, слід брати до уваги, що її розрахунок, представлений позивачем, як правило, є приблизними і носить імовірнісний характер. Ця обставина сама по собі не може служити підставою для відмови в позові.

В силу пункту 2 статті 15 ЦК України особа, яка порушила право, одержало внаслідок цього доходи, особа, право якої порушено, має право вимагати відшкодування, поряд з іншими збитками, упущеної вигоди в розмірі не меншому, ніж такі доходи.

Оскільки упущена вигода являє собою саме неотриманий дохід (прибуток) особи, яка постраждала, зберігає актуальність принциповий підхід, передбачався в виключеному на сьогоднішній день, але отримав широке застосування на практиці пункті 11 постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 01.07.1996 № 6/8 «Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації» (в даний час суди керуються аналогічними роз'ясненнями, що містяться в абзаці 2 пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 24.03.2016 № 7 «Про застосування судами деяких положень цивільного кодексу Російської Федерації про відповідальність за порушення зобов'язань »). За змістом зазначеного пункту розмір неодержаного доходу (упущеної вигоди) повинен визначатися з урахуванням розумних витрат, які кредитор повинен був понести для отримання даного доходу (виробничі, транспортні та інші витрати).

Інший підхід означав би «надкомпенсація» майнових втрат позивача, його необгрунтоване збагачення і стягнення з відповідача зайвих сум.

Незважаючи на те, що збитки через упущеної вигоди є поширеним наслідком порушень антимонопольного законодавства, даний вид збитків є найбільш складним в доведенні. Відмови в задоволенні вимог про стягнення упущеної вигоди досить поширені.

У той же час є і позитивна практика за такими позовами.

Приклад 1. Постанова Федерального арбітражного суду Московського округу від 07.09.2012 у справі № А40-118546 / 2010 у справі про стягнення упущеної вигоди, викликаної необгрунтованим припиненням відповідачем поставки сировини (порушення антимонопольного законодавства було підтверджено рішенням ФАС Росії).

На користь позивача було стягнуто понад 111 млн. Руб. упущеної вигоди, розрахованої на підставі висновку судової експертизи. На думку судів, відмова відповідача в постачанні сировини (белітового шламу) став єдиною причиною, перешкодити позивачеві у виробництві і реалізації готової продукції (цемент) і отриманні доходу.

Це призводить до необхідності привести тут окремі питання, винесені судом і сторонами цього спору на дослідження судової експертизи (визначення Арбітражного суду м Москви по вказаній справі від 01.07.2011):

«А) Який дохід (за вирахуванням витрат, які поніс би Позивач при виробництві цементу марки ЦЕМ II / А-Ш 32.5 Б з 62 140 т белітового шламу), отримав би Позивач, якби з боку Відповідача в серпні 2008 р була здійснена поставка 62 140 т белітового шламу за договором поставки від 01.04.2006 р № 21-06-0116-00?

б) Чи була можливість у Позивача провести цемент марки ЦЕМ 11 / А-Ш 32.5 Б в серпні 2008 року?

в) Якщо у Позивача була можливість для виробництва цементу марки ЦЕМ 11 / А-Ш 32.5 Б в серпні 2008 року, то які саме ресурси (сировина, виробничі потужності, персонал) були у Позивача для виробництва цементу зазначеної марки? Чи є вони необхідними і достатніми для виробництва?

г) Чи є відсутність поставки Відповідачем 62 140 т белітового шламу в серпні 2008 р за договором № 21-06-0116-00 від 01.04.2006 р єдиним фактором, який не дозволив здійснити виробництво цементу марки ЦЕМ 11 / А-Ш 32.5 Б ?

д) Чи мав Позивач можливість і зобов'язання по реалізації цементу марки ЦЕМ 11 / А-Ш 32.5 Б в серпні 2008 р і в якому обсязі? »

Експертиза підтвердила наступне:

Якби в серпні 2008 р була здійснена поставка 62 140 тонн белітового шламу, позивач отримав би додатковий дохід в розмірі 146 181 000 руб.

Для виробництва цементу у позивача були всі необхідні ресурси, за винятком белітового шламу.

Позивач мав гарантовані зобов'язання по реалізації цементу в серпні 2008 р

В результаті збитки були визначені судом як різниця між сумою, визначеною експертами (146 181 000 руб.), І 35 000 000 руб. пені, стягнутої з відповідача за неналежне виконання договору в рамках іншого спору (справа № А40-82320 / 2008).

Як результат, на користь позивача стягнуто суму збитків в розмірі 111 181 000 руб.

І позивач, і відповідач в цій суперечці порахували експертизу необхідної і спільно вибрали експертну організацію.

Приклад 2. Визначення Верховного Суду РФ від 07.12.2015 по справі № А40-14800 / 2014.

В рамках даної справи суди першої та апеляційної інстанцій і Верховний Суд РФ встановили, що відмова відповідача від укладення нового договору поставки (раніше кваліфікований ФАС Росії як порушення статті 10 Закону про захист конкуренції) не дозволив позивачу взяти участь в аукціоні на поставку для державних потреб лікарських препаратів, тим самим заподіяв позивачу збитки (упущену вигоду), розмір яких був визначений як величина бонусу, який позивач отримав би від відповідача, якби реалізував його препарат. На користь позивача було стягнуто збитки в сумі майже 410 млн. Руб.

1.2.3. Прямий причинно-наслідковий зв'язок мевду порушенням і збитками

Потерпілий повинен довести наявність причинно-наслідкового зв'язку між збитками і протиправною дією - порушенням антимонопольного законодавства.

Наявність причинно-наслідкового зв'язку є, ймовірно, найскладнішим елементом доказування у справах про стягнення збитків. Найчастіше суди відмовляють у задоволенні вимог на тій підставі, що позивач не довів наявність причинно-наслідкового зв'язку між порушенням і збитками.

Приклад. Ухвала Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 08.04.2013 у справі № А81-2843 / 2011 року про стягнення збитків, завданих порушеннями при проведенні конкурсу з метою державного замовлення.

Суд вказав, що між протиправною поведінкою однієї особи і збитками, що виникли в іншої особи, чиє право порушено, має існувати прямий причинний зв'язок, яка не була в даному випадку доведена позивачем.

Відповідно до сформованої судової практиці пряма (безпосередня) причинно-наслідковий зв'язок існує тоді, коли в ланцюзі послідовно та розвитку подій між протиправною поведінкою особи і збитками не існує будь-яких обставин, що мають значення для цивільно-правової відповідальності.

Приклад. Постанова Третього арбітражного апеляційного суду від 26.06.2014 у справі № А33-6497 / 2013 про стягнення збитків, завданих порушенням органом державної влади суб'єкта Російської Федерації пункту 2 частини 1 статті 15 Закону про захист конкуренції (необгрунтоване перешкоджання здійсненню діяльності господарюючими суб'єктами).

Підтверджуючи законність задоволення судом першої інстанції вимоги про стягнення майже 8 млн. Руб. збитків, суд апеляційної інстанції зазначив, що значення для даної категорії спорів має тільки пряма (безпосередня) причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою відповідача і збитками позивача. Пряма (безпосередня) причинно-наслідковий зв'язок має місце тоді, коли в ланцюзі послідовно та розвитку подій між протиправною поведінкою особи і збитками не існує будь-яких обставин, що мають значення для цивільно-правової відповідальності.

З огляду на наявність в цій суперечці прямого причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача та понесеними позивачем витратами, суд апеляційної інстанції погодився з тим, що позивач довів існування обставин, які є підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків.

Аналогічні висновки про необхідність наявності саме прямий причинно-наслідкового зв'язку між порушенням і збитками робляться судами при розгляді справ про стягнення збитків, викликаних правопорушеннями, що не відносяться до порушень законодавства про захист конкуренції (постанови Арбітражного суду Московського округу від 10.03.2015 у справі № А40- 32230/14, арбітражного суду Північно-Західного округу від 20.02.2015 у справі № А56-66479 / 2013, Дев'ятого арбітражного апеляційного суду від 02.10.2015 у справі № А40-3077 / 2015 року, Тринадцятого арбітражного апеляційного суду від 09.10.2015 по справі № А21-8279 / 2014 і ін.).

У разі недоведеності прямого причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою відповідача і збитками позивача суди відмовляють у стягненні збитків.

Приклад. Постанова Сімнадцятого арбітражного апеляційного суду від 07.11.2012 у справі № А50-9824 / 2012 року про стягнення 209 962 руб. збитків, завданих відповідачем в результаті акту недобросовісної конкуренції.

Судами обох інстанцій було відмовлено в задоволенні позовних вимог, при цьому апеляційний суд вказав, що вимагаючи відшкодування реального збитку, особа, право якої порушено, зобов'язана довести прямий причинно-наслідковий зв'язок між шкодою і діями особи, яка порушила право, а також його провину.

Суд апеляційної інстанції визнав, що сукупність зазначених умов позивачем не доведена, в зв'язку з чим заявлені ним вимоги задоволенню не підлягали.

1.3. Визначення розміру збитків у судовій практиці

При визначенні розміру збитків принципове значення мають позиції, викладені в пунктах 12 і 14 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 23.06.2015 № 25:

«12. Розмір підлягають відшкодуванню збитків повинен бути встановлений з достатньою впевненістю оцінити достовірності. За змістом пункту 1 статті 15 ГК РФ в задоволенні вимоги про відшкодування збитків не може бути відмовлено тільки на тій підставі, що їх точний розмір неможливо встановити. У цьому випадку розмір підлягають відшкодуванню збитків визначається судом з урахуванням всіх обставин справи, виходячи з принципів справедливості та пропорційності відповідальності допущеному порушенню ».

«14. За змістом статті 15 ЦК РФ, упущеною вигодою є неотриманий дохід, на який збільшилася б майнова маса особи, право якої порушено, якби порушення не було. Оскільки упущена вигода являє собою неотриманий дохід, при вирішенні спорів, пов'язаних з подальшою її компенсацією, слід брати до уваги, що її розрахунок, представлений позивачем, як правило, є приблизними і носить імовірнісний характер. Ця обставина сама по собі не може служити підставою для відмови в позові ».

В даний час така сама процедура закріплено в пункті 5 статті 393 ЦК РФ стосовно до збитків за порушення зобов'язань. Відповідно до зазначеної норми розмір підлягають відшкодуванню збитків повинен бути встановлений з достатньою впевненістю оцінити достовірності. Суд не може відмовити в задоволенні вимоги кредитора про відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, тільки на тій підставі, що розмір збитків не може бути встановлений з достатньою впевненістю оцінити достовірності. У цьому випадку розмір підлягають відшкодуванню збитків визначається судом з урахуванням всіх обставин справи виходячи з принципів справедливості та пропорційності відповідальності допущеному порушенню зобов'язання.

Таким чином, можна констатувати, що і законодавець, і Верховний Суд РФ сформулювали підхід, уточнююче предмету доказування в спорах про стягнення збитків щодо існуючої раніше практики.

Виходячи з викладеної раніше позиції Верховного Суду РФ, а також його позиції, що міститься в пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 24.03.2016 № 7, необхідно доведення позивачем не тільки розміру збитків, але, як мінімум, таких підстав вимоги про відшкодування збитків, як факт виникнення збитків і причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою і заявленими збитками.

Дана позиція розділяється практикою арбітражних судів.

Приклад. Постанова Суду з інтелектуальних прав від 08.08.2014 № С01-753 / 2014 з справі №А56-23056 / 2013 про стягнення збитків, завданих, в тому числі порушенням відповідачем частини 2 статті 14 Закону про захист конкуренції.

Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції про відмову в позові в зв'язку з недоведеністю розміру збитків, Суд з інтелектуальних прав вказав, що неможливість обґрунтувати точний розмір упущеної вигоди (який в будь-якому випадку в силу об'єктивних причин можна прорахувати з тим або іншим ступенем ймовірності), не може служити перешкодою для відновлення порушеного права в ситуації, коли інші складові всієї сукупності обставин, які є підставою для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків, є підтвердженими.

При розгляді конкретних спорів арбітражні суди стягують збитки від порушень антимонопольного законодавства, визначаючи розмір збитків наступним чином:

Приклад 1. При повторному розгляді згаданого вище справи № А56-23056 / 2013 суди прийшли до висновку, що розмір упущеної вигоди позивачем визначено з високим ступенем ймовірності, достатньої для покладання на відповідача обов'язку відшкодувати збитки, і стягнули з відповідача понад 1,6 млрд. руб. збитків у вигляді упущеної вигоди (рішення Арбітражного суду міста Санкт-Петербурга і Ленінградської області від 16.04.2015, залишене без зміни судами апеляційної та касаційної інстанцій).

Розмір збитків в даному випадку було визначено як різниця між вартістю продукції, запланованої для продажу, але так і не реалізованої, і витратами, пов'язаними з приготуванням цієї продукції до реалізації.

Так, позивачем в матеріали справи були представлені листи покупців, в яких вони повідомили позивачеві про кількість товарів, запланованих до придбання за договорами поставки. Загальна вартість цих товарів згідно з розрахунком позивача становить 2 089 586 523 руб. 70 коп.

Крім того, позивач надав розрахунок витрат на підготовку товарів до реалізації. Сума цих витрат склала 427 482 013 руб. 80 коп.

У підсумку розрахунок збитків в цій справі виглядав наступним чином:

2 089 586 523 руб. 70 коп. - 427 482 013 руб. 80 коп. \u003d 1 662 104 509 руб. 90 коп.

Потрібно відзначити, що розрахунок збитків був перевірений експертним шляхом. Згідно з висновком експерта найбільш ймовірне значення доходу, який міг бути витягнутий позивачем від продажу товарів, становить 2 426 475 211 руб., Що значно перевищує ціну позову.

При таких обставинах суди прийшли до висновку, що розмір упущеної вигоди визначено з високим ступенем ймовірності, достатньої для стягнення збитків.

Приклад 2. Рішення Арбітражного суду від 12.07.2010 по згадуваному раніше справі № А40-46424 / 2010, яким на користь позивача було стягнуто понад 1,14 млрд. Руб. збитків.

Відповідач, займаючи домінуюче становище на товарному ринку, необґрунтовано встановив для позивача ціну на апатитовий концентрат вищу, ніж для інших споживачів.

Доказів обґрунтованості встановленої ціни відповідач не надав, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про порушення відповідачем пункту 6 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції.

В результаті зазначених неправомірних дій позивач був змушений купувати апатитовий концентрат у відповідача за вищою ціною, ніж інші російські споживачі, що завдало йому збитків у вигляді реального збитку.

Керуючись частиною 2 статті 15 ЦК РФ, суд визначив збитки позивача як різницю між ціною, сплаченою позивачем за договором, і ціною апатитового концентрату, зазначеної ФАС Росії як обгрунтованою.

Згідно з рішенням суду розмір зазначеної різниці склав 1 141 085 606 руб. 15 коп.

Приклад 3. У рамках справи № А40-135137 / 2012 у користь позивача було стягнуто 10 млн. Рублів збитків, що виникли в результаті неправомірного ухилення відповідача від укладення договору на теплопостачання і загрози відключення теплопостачання.

Між позивачем та відповідачем був укладений договір на відпустку енергоресурсів (теплової енергії, гарячої та холодної води, електроенергії).

Однак після початку опалювального сезону відповідач повідомив позивача про розірвання договору. Одночасно відповідач запропонував позивачу відновити договірні відносини за умови збільшення тарифів та внесення позивачем передоплати в розмірі 10 млн. Рублів.

Рішенням антимонопольного органу та актами арбітражних судів дії відповідача був визнані такими, що порушують підпункти 3 і 10 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції - нав'язування невигідних умов договору та порушення встановленого порядку ціноутворення.

Тим часом, в результаті дій відповідача позивач був змушений в силу загрози відключення теплопостачання придбати блочно-модульну котельню, а також укласти договір на будівельно-монтажні роботи системи опалення. Загальна вартість обладнання та будівельно-монтажних робіт склала 9 966 460 руб. Дана сума була визнана збитками позивача.

Приклад 4. Постановою Дев'ятого арбітражного апеляційного суду від 01.04.2015 по справі № А40-133312 / 2014 було стягнуто 429 850 руб. збитків, завданих неправомірним включенням в текст договору і технічних умов положень, які б права позивача.

Відповідач, користуючись своїм домінуючим становищем на товарному ринку, в порушення вимог законодавства прописав в договорі технологічного приєднання положення, що покладає на позивача обов'язок по прокладання кабельної лінії, а також обов'язок по врегулюванню відносин з третіми особами, через ділянки яких повинна була пройти ця кабельна лінія.

По суті, відповідач всупереч вимогам законодавства зобов'язував позивача виконати проектування і прокладання кабельної лінії замість мережевої організації.

Збитки позивача були розраховані судом як витрати за договором на виконання робіт з архітектурно-будівельного проектування кабельної лінії, які були фактично понесені позивачем в результаті виконання протизаконно нав'язаних відповідачем умов договору.

Приклад 5. В рамках згаданого раніше справи № А40-143297 / 2012 у користь позивача було стягнуто 579 278 руб. збитків, завданих порушенням пункту 4 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції, яке виразилося у встановленні вимог щодо завантаження залізничних вагонів тільки певним видом товарів.

У серпні та вересні 2010 р позивач у встановлений термін направив відповідачу електронні заявки на перевезення своїх вантажів вагонами, які належать до парку відповідача.

У підсумку в серпні і вересні 2010 р відповідачем не було надано вагони, необхідні позивачу для перевезення вантажів.

Дані дії відповідача були визнані ФАС Росії зловживанням домінуючим становищем на товарному ринку.

Збитки позивача були визначені як витрати, які він поніс у результаті пошуку інших контрагентів, здатних надати вагони для перевезення, і в результаті переоформлення заявок на перевезення вантажів. Такий розрахунок був визнаний судом вірним, вимоги були задоволені в повному обсязі.

Приклад 6. Постанова Президії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 02.02.2010 № 4158/09 у справі № А40-643 77 / 08-77-496.

У цій суперечці Вищий Арбітражний Суд Російської Федерації визнав правомірним стягнення в якості збитків різниці між економічно обґрунтованою ціною товару і ціною, завищеною домінуючим суб'єктом (необхідно зазначити, що відмінними Президією Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації актами нижчестоящих судів стягнута на користь позивача різниця була визначена в розмірі трохи менше 2 млрд. руб.).

При цьому суд вказав, що право на стягнення збитків при подібних обставинах не залежить від дійсності договору (умов договору), на підставі якого було сплачено завищена ціна, якщо постачальник необгрунтовано застосовує різні ціни стосовно різних покупців.

Також один із способів розрахунку збитків закріплений в пункті 2 статті 393.1 ГК РФ, відповідно до якого кредитор має право вимагати збитки у вигляді різниці між поточною ціною і ціною, яка була зафіксована в невиконанні договору. Однак вказаний спосіб розрахунку збитків поки що не отримав значного практичного застосування. Крім того, застосування цієї норми при стягненні збитків можливо при наявності певної умови - припинення договору з порушником і неукладення нового замість припиненого.

1.4. Законодавче обмеження можливості стягнення збитків

Крім недоведеність будь-якого з підстав відшкодування збитків, підставою для відмови в позові може стати правова природа відносин між позивачем та відповідачем і існуючі в зв'язку з цим законодавчі обмеження на стягнення збитків.

Частина 3 статті 37 Закону містить загальну норму, яка надає особам, права та інтереси яких порушені в результаті порушення антимонопольного законодавства, можливість використовувати передбачені законом способи захисту цивільних прав. При цьому підстави і порядок застосування такого способу захисту як відшкодування збитків, в тому числі упущеної вигоди, регулюється нормами цивільного законодавства.

Згідно зі статтею 15 Цивільного кодексу України за загальним правилом особа, право якої порушено, може вимагати повного відшкодування заподіяних йому збитків. Відшкодування збитків у меншому розмірі можливо у випадках, передбачених законом або договором в межах, встановлених цивільним законодавством (див. Також пункт 11 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 23 червня 2015 р № 25 «Про застосування судами деяких положень розділу I частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації").

Приклад. Справа № А53-20302 / 2012 року про стягнення збитків, завданих порушенням частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції у формі односторонньої відмови відповідачем від прийому теплової енергії від позивача за договором поставки енергоресурсів:

Суд першої інстанції задовольнив вимогу позивача про стягнення упущеної вигоди в розмірі понад 4 млн. Руб. Однак вищі суди визнали це рішення необґрунтованим.

Позивач розрахував упущену вигоду як 3% прибутку, яку він отримав би виходячи з договірного кількості підлягав реалізації енергоресурсу.

Розглянувши дану вимогу, суди апеляційної та касаційної інстанції звернулися до статті 400 ЦК України. Згідно з цією нормою за окремими видами зобов'язань і за зобов'язаннями, пов'язаними з певним родом діяльності, законом може бути обмежене право на повне відшкодування збитків (обмежена відповідальність).

Відносини господарюючих суб'єктів, що виникають у сфері енергопостачання, врегульовані спеціальними нормами параграфа 6 глави 30 ЦК РФ. Відповідно до статті 547 ЦК України в разі невиконання чи неналежного виконання зобов'язань за договором енергопостачання сторона, яка порушила зобов'язання, зобов'язана відшкодувати заподіяну цим реальний збиток.

Таким чином, закон, який регулює конкретний вид зобов'язань, обмежив відповідальність за ним в порівнянні зі статтею 15 ГК РФ, що встановлює принцип повного відшкодування збитків, в тому числі упущеної вигоди.

1.5. Перенесення витрат і позови непрямих покупців

У контексті предмета доказування у справах про відшкодування шкоди особливе значення має так званий перенесення витрат.

Мова про ситуаціях, коли суб'єкт, витрати якого зросли через допущеного іншими особами порушення антимонопольного законодавства (в силу придбання цим суб'єктом товару за завищеними картелем цінами або монопольно високих цін і т.п.), збільшує вартість власних товарів, послуг або робіт, «перекладаючи» тим самим своє зросле фінансовий тягар на інших осіб (повністю або частково).

Заперечуючи проти заявленого позову або позасудового претензії відповідач може послатися на те, що потерпілий повністю або частково переклав свої негативні фінансові наслідки на власних покупців і не може вимагати відшкодування будь-яких збитків в принципі або розраховувати такі збитки у вигляді різниці між справедливою ринковою ціною і завищеною ціною, по якій потерпілий суб'єкт купував товар порушника.

Очевидно, що застосування відповідачем даної захисту не суперечить вимогам російського законодавства і дозволяє виключити стягнення з порушника зайвих збитків, невиправдане збагачення потерпілого, який вже мінімізував свої втрати за рахунок збільшення власних відпускних цін.

При цьому треба враховувати, що навіть повне перенесення постраждалим від порушення особою своїх зрослих витрат на власних контрагентів (підвищення власних відпускних цін) не означає повної відсутності у нього збитків. Як правило, збільшення ціни продукції спричиняє зниження попиту на неї і, відповідно, зменшення доходу продавця.

У зв'язку з цим вкрай актуальний висновок з Рішення Європейського суду справедливості від 02.10.2003 по справі № З-147/01: «навіть повне перенесення тягаря завищеної ціни на власних клієнтів не означає, що покупець порушника не міг постраждати від падіння обсягів своїх продажів» .

Застосування порушником захисту, заснованої на перенесення витрат потерпілим особою, і реальне функціонування ринків, при якому завищення цін порушником зазвичай тягне і підвищення цін його контрагентами (підвищення цін по ланцюжку перепродажів або підвищення цін на товари, послуги та роботи, вироблені з використанням продукту порушника) піднімає і питання про допустимість позовів до порушників з боку осіб, які не є їхніми безпосередніми контрагентами.

Позитивну відповідь на це питання теж не суперечить чинному російському законодавству.

Непрямі покупці продукції (товарів, робіт, послуг) порушника також має право вимагати від нього відшкодування збитків. При цьому «задвоєння» стягуються сум не відбувається: в частині зрослих витрат і первинний, і вторинний покупці можуть вимагати відшкодування збитків лише стосовно до витрат, які лягли на них і не були перенесені ними далі, на власних контрагентів.

При цьому прямий причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою відповідача (порушника) і збитками позивача буде полягати в тому, що саме порушення відповідача спричинило підвищення цін його прямими покупцями і, відповідно, викликало необґрунтоване зростання витрат непрямих покупців.

2. Концептуальні підходи до розрахунку збитків

До цього розділу відносяться опису концептуальних підходів, що складають базис для розрахунків збитків, завданих порушенням антимонопольного законодавства. У обговорюються загальні економічні принципи, які використовуються при розрахунку збитків. До них, зокрема, відносяться контрфактуальний аналіз, недоотриманий прибуток і упущена вигода. присвячений огляду конкретних аналітичних методів, які можуть застосовуватися для проведення контрфактуального аналізу на практиці. У завершальному обговорюються джерела інформації, що використовуються в ході проведення експертизи по розрахунку збитків.

Приклади застосування описаних вище підходів, включаючи ілюстративні розрахунки, наводяться в наступних і.

2.1. Загальні принципи

2.1.1. Контрфактуальний аналіз

Даний підхід передбачає, що при розрахунку збитків, які понесли господарюючі суб'єкти внаслідок порушення антимонопольного законодавства, необхідно розглянути фактичну ситуацію на ринку в умовному способі: як би міг виглядати ринок, конкурентне середовище або фінансове становище господарюючого суб'єкта при відсутності порушення?

Практичне застосування контрфактуального аналізу завжди засноване на ряді припущень про витрати, ціни, обсяги продажів, загальний розмір ринку, прибутковості і інших параметрах конкурентного середовища, які гіпотетично могли б мати місце на досліджуваному ринку, якби порушення не відбулося. Вибір цих припущень повинен бути відповідним чином мотивований стороною, що здійснює оцінку збитків.

Для перевірки обґрунтованості припущень необхідно застосовувати економічні методи. Підходи, які детально обговорюються в даному документі, можуть служити відправною точкою такого аналізу, однак вони не є вичерпними. Залежно від особливостей ситуації, що розглядається не можна виключати використання та інших (більш складних) економічних методів і підходів. Вибір певного аналітичного підходу на практиці повинен бути відповідним чином мотивований стороною, що здійснює оцінку збитків.

Після того, як були зроблені припущення про основні параметри ринку і конкурентного середовища, можна приступати до кількісної оцінки збитку, який був нанесений потерпілій особі. З економічної точки зору цей збиток представляє собою упущену вигоду (комерційні можливості), які потерпіла особа реалістично могло б очікувати додатково отримати (використовувати) при відсутності порушення.

Упущена вигода обчислюється в грошовому вираженні як недоотриманий прибуток (в тому числі упущені комерційні можливості, які означають в кінцевому підсумку недоотриманий прибуток). Її оцінка може бути проведена за допомогою різних показників, прямим або непрямим чином відображають недоотриманий прибуток. До таких можуть ставитися, наприклад, зниження виручки, зростання витрат, втрата покупців або певної частки ринку, зменшення вільного грошового потоку і т.д. Вибір показника, найкращим чином відображає упущену вигоду, повинен бути відповідним чином обґрунтований стороною, що здійснює оцінку збитку.

2.1.2. Часовий фактор і упущена вигода (недоотриманий прибуток)

У багатьох випадках необхідність оцінювати збитки виникає через деякий час після їх заподіяння, наприклад, після того, як було винесено рішення антимонопольного органу або суду, яке підтверджує факт порушення антимонопольного законодавства. Це означає, що потерпілій особі необхідно оцінити не тільки розмір збитку на момент його виникнення в минулому, але і поточну вартість збитку (тобто на момент здійснення оцінки), з урахуванням втрачених (інвестиційних або комерційних) можливостей. В іншому випадку збиток буде оцінений не повністю.

Для ілюстрації в якості простого прикладу можна уявити ситуацію, коли в результаті антиконкурентних дій потерпілий господарюючий суб'єкт недоотримав прибуток на суму 100 тис. Руб. декілька років тому. Однак якщо такий суб'єкт господарювання зараз отримає всю зазначену суму на відшкодування збитків, то це не відшкодує йому упущену вигоду. За минулий час недоотриманий прибуток могла б бути вкладена даним суб'єктом в розвиток його власного бізнесу, і на ці 100 тис. Руб. міг би бути отриманий додатковий дохід.

У разі, якщо постраждала особа щорічно отримує віддачу в розмірі 10% на вкладений капітал, то недоотримання прибутку розміром в 100 тис. Руб., Яка могла б бути проінвестовано протягом 2 років призведе до додаткового збитку (упущеної вигоди) в розмірі 21 тис. руб. (10 тис. Руб. \u003d 100 тис. Х 10% в перший рік і 11 тис. Руб. \u003d 110 тис. Х 10%, у другому році). Очевидно, що ця вигода є упущеною з точки зору розглянутого господарюючого суб'єкта. При цьому причиною, по якій даний дохід був недоотримано, є саме те порушення антимонопольного законодавства, яке призвело до виникнення первісної суми збитку в 100 тис. Руб.

Тягар доказування реальності вилучення зазначеної прибутку і прямого причинно-наслідкового зв'язку її неотримання з допущеним порушенням лежить на потерпілому від порушення антимонопольного законодавства особі.

2.1.3. Порушення антимонопольного законодавства, дають передумову для розрахунку збитків (інших фінансових втрат, що підлягають покриттю в порядку реституції)

У загальному випадку є два основних типи антимонопольних порушень, що призводять до схожих типів фінансових втрат.

Порушення, що призводять до необгрунтованого підвищення цін, встановлення необґрунтовано високих цін і (або) підтримці цін на завищеному рівні.

Встановлення, підтримка монопольно високих цін (пункт 1 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Вилучення товару з обігу, якщо результатом такого вилучення стало підвищення ціни товару (пункт 2 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Економічно або технологічно необгрунтовані скорочення або припинення виробництва товару (пункт 4 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Встановлення фінансовою організацією необгрунтовано високу ціну фінансової послуги (пункт 7 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Порушення встановленого нормативними правовими актами порядку ціноутворення (пункт 10 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Маніпулювання на оптовому і (або) роздрібних ринках електричної енергії (потужності) цінами (пункт 11 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Картельні угоди, які привели до встановлення або підтримання цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат) і (або) націнок (пункт 1 частини 1 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Картельні угоди, які привели до підвищення або підтримання цін на торгах (пункт 2 частини 1 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Картельні угоди про розподіл товарного ринку за територіальним принципом, обсягом продажу або покупки товарів, асортименту товарів, що реалізуються або складу продавців або покупців (замовників) (пункт 3 частини 1 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Картельні угоди, які привели до скорочення або припинення виробництва товарів (пункт 4 частини 1 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Вертикальні угоди, спрямовані на встановлення ціни перепродажу товару (пункт 1 частини 2 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Вертикальні угоди із зобов'язанням покупця не продавати товар господарюючого суб'єкта, який є конкурентом продавця (пункт 1 частини 2 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Угоди господарюючих суб'єктів, що є учасниками оптового та (або) роздрібних ринків електричної енергії (потужності), організаціями комерційної інфраструктури, організаціями технологічної інфраструктури, мережевими організаціями, якщо такі угоди призводять до маніпулювання цінами на оптовому і (або) роздрібних ринках електричної енергії (потужності) (частина 3 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Узгоджені дії, які призвели до встановлення або підтримання цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат) і (або) націнок (пункт 1 частини 1 статті 11.1 Закону про захист конкуренції);

Узгоджені дії, які призвели до підвищення або підтримання цін на торгах (пункт 2 частини 1 статті 11.1 Закону про захист конкуренції);

Узгоджені дії, спрямовані на розділ товарного ринку за територіальним принципом, обсягом продажу або покупки товарів, асортименту товарів, що реалізуються або складу продавців або покупців (замовників) (пункт 3 частини 1 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Узгоджені дії, які призвели до скорочення або припинення виробництва товарів (пункт 4 частини 1 статті 11.1 Закону про захист конкуренції);

Узгоджені дії господарюючих суб'єктів, що є учасниками оптового та (або) роздрібних ринків електричної енергії (потужності), організаціями комерційної інфраструктури, організаціями технологічної інфраструктури, мережевими організаціями, якщо такі угоди призводять до маніпулювання цінами на оптовому і (або) роздрібних ринках електричної енергії (потужності ) (частина 2 статті 11.1 Закону про захист конкуренції);

Узгоджені дії господарюючих суб'єктів з нав'язування покупцеві умов договору, невигідних для нього чи не відносяться до предмету договору, якщо це призвело до збільшення витрат покупця, пов'язаних з укладенням відповідного договору (пункт 1 частини 3 статті 11.1 Закону про захист конкуренції);

Угоди або погоджені дії органів влади і господарюючих суб'єктів, спрямовані на підвищення або підтримання цін (тарифів) (пункт 1 статті 16 Закону про захист конкуренції);

Угоди або погоджені дії органів влади і господарюючих суб'єктів, спрямовані на розділ товарного ринку за територіальним принципом, обсягом продажу або покупки товарів, асортименту товарів, що реалізуються або за складом продавців або покупців (замовників) (пункт 3 статті 16 Закону про захист конкуренції).

Порушення, що призводять до обмеження (створення перешкод) доступу на ринок або призводять до усунення з товарного ринку конкуруючих господарюючих суб'єктів.

До числа таких порушень, зокрема, належать такі порушення, якщо вони призвели до названих наслідків:

Нав'язування покупцеві умов договору, невигідних для нього чи не відносяться до предмету договору (пункт 3 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Економічно або технологічно необгрунтовані відмови або ухилення від укладення договору (пункт 5 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Встановлення домінуючим господарюючим суб'єктом монопольно низької ціни товару (пункт 1 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Встановлення фінансовою організацією необгрунтовано низькою ціни фінансової послуги (пункт 7 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Створення дискримінаційних умов (пункт 8 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Створення перешкод доступу на товарний ринок або виходу з товарного ринку іншим господарюючим суб'єктам (пункт 9 частини 1 статті 10 Закону про захист конкуренції);

Картельні угоди, що призводять до встановлення або підтримання монопольно низьких цін (тарифів) (пункт 1 частини 1 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Картельні угоди, що призводять до скорочення або припинення виробництва товарів (пункт 4 частини 1 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Картельні угоди, що призводять до відмови від укладення договорів з певними продавцями чи покупцями (замовниками) (пункт 5 частини 1 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Вертикальні угоди, якими передбачено зобов'язання покупця не продавати товар господарюючого суб'єкта, який є конкурентом продавця (пункт 2 частини 2 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Угоди між господарюючими суб'єктами про нав'язування покупцеві умов договору, невигідних для нього чи не відносяться до предмету договору, якщо це призвело до збільшення витрат покупця, пов'язаних з укладенням відповідного договору (пункт 1 частини 4 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Угоди між господарюючими суб'єктами про створення іншим господарюючим суб'єктам перешкод доступу на товарний ринок або виходу з товарного ринку (пункт 3 частини 4 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Угоди між господарюючими суб'єктами про встановлення умов членства (участі) в професійних та інших об'єднаннях (пункт 4 частини 4 статті 11 Закону про захист конкуренції);

Узгоджені дії, які призвели до відмови від укладення договорів з певними продавцями чи покупцями (замовниками), якщо така відмова прямо не передбачений федеральними законами (пункт 5 частини 1 статті 11.1 Закону про захист конкуренції);

Узгоджені дії, які призвели до нав'язування контрагенту умов договору, невигідних для нього чи не відносяться до предмету договору (пункт 2 частини 3 статті 11.1 Закону про захист конкуренції);

Недобросовісна конкуренція (стаття 14 Закону про захист конкуренції);

Угоди або погоджені дії органів влади і господарюючих суб'єктів, спрямовані на зниження цін (тарифів) (пункт 1 статті 16 Закону про захист конкуренції);

Угоди або погоджені дії органів влади і господарюючих суб'єктів, спрямовані на обмеження доступу на товарний ринок або усунення з нього господарюючих суб'єктів (пункт 4 статті 16 Закону про захист конкуренції).

Цей перелік не є вичерпним. Дані ситуації докладно розглядаються в.

У деяких випадках не можна виключати того, що постраждалі особи несуть збитки (інші фінансові втрати, що відшкодовуються у порядку реституції) як від зростання цін, так і від виникнення перешкод для їх доступу на ринок.

2.2. Аналітичні підходи, які використовуються для проведення контрфактуального аналізу

У деяких випадках певну інформацію про те, що могло б відбуватися на ринку при відсутності порушення, можна отримати виходячи з матеріалів антимонопольного або судової справи. Наприклад, можуть бути свідоцтва листування між господарюючими суб'єктами, які беруть участь в ціновому антиконкурентну угоду, в якій обмовляється, наскільки передбачалося підвищити ціни. Подібні відомості можна використовувати для оцінки того, наскільки фактично були завищені ціни в результаті порушення.

Однак свідоцтва подібного роду нечасто є на практиці. У таких випадках особливо висока роль аналітичних методів, що дозволяють провести контрфактуальний аналіз непрямим чином, із застосуванням відповідного економічного інструментарію. Ці методи детально розглядаються в даному розділі.

У загальному випадку є два типи аналітичних методів, що дозволяють провести гіпотетичну оцінку рівня цін та інших параметрів ринку, які могли б виникнути при відсутності порушення (контрфактуальний аналіз):

Порівняльний економічний аналіз.

Економічне і фінансове моделювання.

2.2.1. Порівняльний економічний аналіз

В основі всіх методів, заснованих на порівняльному аналізі, лежить зіставлення основних ринкових характеристик і параметрів ринку, які фактично мали місце в період порушення, з тими, які мали місце:

До початку і / або після припинення порушення на даному ринку;

На іншому, але порівнянному продуктовому і / або географічному ринку (в різні проміжки часу).

При наявності належного економічного обґрунтування різні еталони порівняння ( «до і після», «на іншому ринку» і т.д.) можна комбінувати між собою. Тягар доказування того, що такий комбінований підхід є обґрунтованим, покладається на сторону, яка здійснює оцінку збитків.

Логіка порівняльного економічного аналізу ґрунтується на тому, що для проведення контрфактуального аналізу використовуються фактичні дані на порівнянних ринках або на тому ж ринку, але в порівнянної ситуації (наприклад, іншому часовому інтервалі). Основна вимога до вибраного еталону порівняння полягає в тому, що він повинен обґрунтовано відображати ситуацію, яка гіпотетично могла б мати місце на досліджуваному ринку в відсутності порушення. Зазначене означає, що при проведенні порівняльного аналізу відповідним чином повинні прийматися до уваги економічні чинники, які могли б викликати різницю в досліджуваних показниках (ціни, частки ринку, рівень прибутковості та ін.), Якби порушення не відбулося.

Описувані нижче підходи не є вичерпними, а також можуть доповнювати один одного. Підходи до оцінки збитків розрізняються за складністю застосування, за вимогами до даних, які необхідні для проведення аналізу, по використовуваних передумов. Відповідно, у багатьох випадках не можна виділити один «найкращий» підхід.

Якщо для оцінки збитків використовуються ряд підходів, і всі вони призводять до схожих результатів, то можна вважати, що така оцінка є відносно більш надійною. Якщо ж різні підходи призводять до істотно різних результатів, потрібно аналізувати причини відмінностей і вибирати ту оцінку, яка є найбільш обгрунтованою.

Аналіз «до і після»

Якщо відомі економічні показники (ціни, частки ринку, рівень прибутковості та ін.), Що передували періоду порушення, то резонно очікувати, що за інших рівних умов вони залишилися б на колишньому рівні і при відсутності порушення. При цьому, якщо спостерігалася певна динаміка показників (наприклад, зростання або падіння цін до порушення), то резонно очікувати, що ця ж сама динаміка збереглася б і в сам період порушення (якби порушення не було). Таким чином, для розрахунку гіпотетичних показників, які б мали місце за відсутності порушення, будується прогноз на основі минулих показників і припущень про їх динаміці. Даний підхід називається екстраполяцією даних.

Якщо відомі економічні показники (ціни, частки ринку, рівень прибутковості та ін.), Що мали місце як до, так і після періоду порушення, то за інших рівних умов можна очікувати, що при відсутності порушення ці показники змінювалися б поступово, починаючи з рівня, передував порушенню, і закінчуючи рівнем, які встановилися після закінчення порушення. Даний підхід до побудови гіпотетичних показників називається інтерполяцією даних.

Найпростішим варіантом інтерполяції є лінійна інтерполяція, при якій передбачається, що досліджувані показники при відсутності порушення ростуть або падають на одну і ту ж величину в кожен період часу. Альтернативним варіантом є експоненціальна інтерполяція, при якій передбачається постійний темп зростання (зниження) досліджуваного показника.

Екстраполяція і інтерполяція цін На лівому графіку представлена \u200b\u200bситуація, коли цінову змову мав місце в 2010-2014 рр. При цьому дані за цінами, які встановилися на ринку після закінчення цінової змови, відсутні. З огляду на, що в 2005-2009 рр. ціни були відносно постійні (на рівні 9-11 грн. / од.), середній рівень цін може братися як тієї гіпотетичної ціни, яка б встановилася при відсутності порушення (наприклад, 10 грн. / од.). На правому графіку представлена \u200b\u200bситуація з ціновою змовою, який мав місце з початку 2008 р кінець 2011 рр. В даному випадку доступні як дані за цінами, що передують порушенню, так і дані за цінами, що встановилися після закінчення порушення. З огляду на відносно більш високий рівень цін в 2012-2014 рр. передбачається, що при відсутності порушення ціна б поступово збільшувалася з 10 до 12 грн. / од.

При порівнянні досліджуваних показників в період порушення з попередніми чи наступними періодами, методи екстраполяції та інтерполяції необхідно доповнювати аналізом чинників, які обумовлюють (сезонні) зміни попиту і витрат. У разі, якщо основні фактори виробництва звертаються на конкурентних ринках, і існують біржові або позабіржові індикатори цін на дані фактори виробництва, то ці чинники необхідно відповідним чином брати до уваги при екстраполяції або інтерполяції даних, покращуючи тим самим оцінку збитку.

Також при виборі даних для аналізу необхідно враховувати економічні фактори, які можуть впливати на надійність даних. Наприклад, якщо порушення мало місце протягом тривалого проміжку часу, то рівень цін до періоду порушення може бути нерелевантних для оцінки наступних періодів, оскільки споживчі переваги, витрати, а також інші параметри ринку і конкурентного середовища могли істотно змінитися з плином часу.

Економічні показники, що встановилися після порушення, можуть бути дещо вищими, так і нижче тих економічних показників, які б склалися в той же період, але при відсутності попереднього порушення. Наприклад, якщо було картельну угоду про встановлення, підтримці цін на певному рівні, то після його припинення можна очікувати більш запеклу цінову конкуренцію і, відповідно, щодо більш низький рівень цін, ніж якби змови не було зовсім. І навпаки, при змові господарюючі суб'єкти могли повідомити один одному конфіденційну інформацію (наприклад, про власні витратах), знання якої може привести до відносно більш високими цінами навіть після закінчення змови. Всі ці аспекти можуть впливати на оцінку збитку і повинні бути відповідним чином враховані в розрахунках.

Аналіз порівнянних ринків

Досліджувані економічні показники (ціни, частки ринку, рівень прибутковості та ін.) Можна також порівнювати з аналогічними показниками на порівнянних товарних ринках. Як порівнянного товарного ринку може виступати:

Ринок досліджуваного товару (послуги), але з іншими географічними кордонами;

Ринок іншого товару (послуги), який можна порівняти з досліджуваним ринком за кількістю і характером покупців і продавців, умов обігу товару та умов доступу на ринок, державному регулюванню.

Вибір методу порівняння на практиці залежить від наявності відповідних даних, від наявності імовірно порівнянних ринків, від ступеня їх порівнянності і від інших обставин справи. Наприклад, якщо є припущення, що на досліджуваному ринку попит зазнавав суттєвих змін в період порушення, але детальні дані щодо попиту відсутні, то будь-яке порівняння без урахування коливань попиту буде ненадійним. У цьому випадку порівняння з аналогічними показниками на порівнянному товарному ринку, схильному до подібним коливань попиту, буде кращим.

При порівнянні економічних показників на досліджуваному ринку в період порушення з аналогічними показниками на інших, імовірно порівнянних товарних ринках повинні виконуватися певні базові критерії. По-перше, ринки повинні характеризуватися сопоставимостью як в плані попиту (рівень переговорної влади споживачів, їх переваг, здатності платити і ін.), Так і в плані пропозиції (витрат, тарифів, націнок і ін.). По-друге, повинна мати місце порівнянність щодо структури ринку / галузі і ступеня конкурентної боротьби. У разі, якщо порушення мало місце на високо концентрованому ринку, то було б помилково проводити порівняння з якимсь високо-конкурентним ринком, навіть якщо в іншому ринки є порівнянними. Таке порівняння призведе до переоцінки фактичного збитку (див. Далі «Метод різниць»).

Важливо відзначити, що чим більше порівнянним є обраний для порівняння товарний ринок, тим точнішою може здаватися оцінка збитку (за інших рівних умов). Однак при цьому можна очікувати і більш високий рівень взаємозамінності з боку попиту між ближчими товарними ринками. Як наслідок, при наявності високого ступеня взаємозамінності між розглянутими (порівнянними) ринками оцінка збитку може бути спотворена.

Як приклад припустимо, що на одному ринку мало місце порушення, що призвело до необґрунтовано високими цінами. Тоді логічно очікувати, що частина споживачів переключиться на який можна порівняти товарний ринок, що в свою чергу призведе до зростання попиту і зростання цін на порівнянному товарному ринку. Внаслідок цього, оцінка збитку, заснована на порівнянні цін між цими двома ринками, буде занижена і повинна розглядатися як консервативна. Зрозуміло, це не повинно бути перешкодою для стягнення збитку, якщо він розрахований постраждалим особою таким чином, оскільки даний підхід не порушує інтересів відповідача.

Аналітичні (економетричні) методи, що застосовуються для аналізу порівнянних ринків і аналізу «до і після»

Крім розрахунку простих середніх, або екстраполяції або інтерполяції даних, для проведення порівняльного аналізу можна також застосовувати економетричні методи. Їх використання спрощує аналіз, коли є кілька змінних, одночасно впливають на розглянуті економічні показники. У разі, якщо мова йде про аналіз цін, і якщо підсумкова ціна залежить від декількох факторів виробництва, то буде потрібно оцінити, як зміна цін на дані фактори виробництва відбивається на ціні кінцевого товару при відсутності порушення. Стандартний регресійний аналіз дозволяє здійснити таку оцінку виходячи з цін, що передують порушенню, або виходячи з цін на порівнянних товарних ринках.

Використання економетричних методів дозволяти врахувати випадкові коливання в цінах або інших економічних показниках, що не пояснюються наявними даними. Облік даних коливань дозволяє оцінити надійність оцінки розміру збитку. Іншими словами, можна не просто оцінити очікуваний розмір збитку в X руб., А можна стверджувати, що з певною ймовірністю збиток склав від Y до Z руб.

Потрібно підкреслити, що зіставні ринки ніколи не є в точності ідентичними. Ці відмінності необхідно належним чином враховувати при оцінці збитків. Для цього можливе використання підходів, в яких порівняльний аналіз за часом і порівняльний аналіз з іншими товарними ринками доповнюють один одного.

Наприклад, шляхом порівняння економічних показників на даному ринку до періоду порушення з економічними показниками на порівнянному товарному ринку можна встановити відносну різницю в цих показниках між двома ринками. У деяких випадках можна очікувати, що різниця в розглянутих показниках переважала б в нормальних умовах, якби порушення не було. Відповідно, беручи значення економічного показника на порівнянному товарному ринку в період порушення за основу, і додаючи зазначену різницю, можна знайти те значення економічного показника, яке б встановилося на досліджуваному ринку за відсутності порушення.

Оскільки в такому випадку проводиться аналіз не власне економічних показників, а різниць між ними, даний підхід часто називається методом різниць. Цей аналіз дозволяє врахувати загальні зміни у витратах або в попиті між ринками з плином часу. Метод різниць можна застосовувати з різним ступенем складності, в тому числі використовуючи економетричний інструментарій.

метод різниць У регіоні А оперують 3 господарюючі суб'єкти. З початку 2008 р дані господарюючі суб'єкти уклали цінове картельну угоду, що призвело до зростання цін на певний продукт. Змова був припинений до кінця 2012 року, коли за зверненням покупців Федеральна антимонопольна служба почала розгляд справи про порушення частини 1 статті 11 Закону про захист конкуренції щодо даних господарюючих суб'єктів. Той же самий товар продається в сусідньому регіоні Б, який не було порушено ціновим змовою. Споживчий попит в регіоні Б можна порівняти з попитом в регіоні А, і виробники стикаються з ідентичними витратами при виробництві товару. Однак в регіоні Б оперують 10 господарюючих суб'єктів. Ціни в регіоні Б, в результаті більш сильної конкуренції, нижчі за ціни в регіоні А незалежно від наявності або відсутності цінового картельної угоди в регіоні А. Відповідно, якщо безпосередньо брати ціни на порівнянному товарному ринку в регіоні Б як гіпотетичні ціни, які б склалися в 2008-2012 рр. в регіоні А при відсутності порушення, то оцінка збитків споживачів, викликаних порушенням, буде істотно завищена. Ціни в регіонах А та Б мали однакову динаміку в 2005-2007 рр. з тією лише різницею, що ціни в регіоні А були на 2 рубля вище цін регіону Б. Резонно припустити, що дана залежність не змінилася б і в 2008-2012 рр. при відсутності цінової змови. Відповідно, в якості контрфактуальной ціни регіону А можна брати ціну регіону Б, додаючи до неї 2 грн. / Од. для обліку відмінностей в кількості господарюючих суб'єктів і рівні конкуренції між двома регіонами.

2.2.2. Економічне і фінансове моделювання

Контрфактуальний аналіз також можна проводити на основі економічного і фінансового моделювання. Більш детально ці методи розглядаються нижче.

фінансове моделювання

Фінансове моделювання грунтується на оцінці норми прибутку та інших фінансових показників. Наприклад, якщо мова йде про аналіз цін, то ціна може розглядатися як сума витрат (собівартості) виробництва і відповідної торгової націнки. Тоді для розрахунку цін, які склалися б при відсутності порушення, потрібно оцінити собівартість виробництва і ту торгову націнку, яку постраждала особа реалістично могло б очікувати отримати в нормальних ринкових умовах.

При оцінці собівартості виробництва за відправну точку можна брати фактичні дані по собівартості під час періоду порушення. Однак важливо розуміти, що фактична собівартість може бути завищена в порівнянні з тією, яка могла б мати місце бути при відсутності порушення.

Наприклад, через укладення цінового картельної угоди у господарюючих суб'єктів знижуються стимули до ефективного виробництва, що за інших рівних умов може привести до більш високу собівартість. Крім того, для підтримки цінової змови господарюючі суб'єкти можуть навмисно обмежити власні потужності, що може привести до більш високих витрат у разі зниження віддачі від ефекту масштабу. Відповідно, така оцінка збитку повинна розглядатися як консервативна. Ця оцінка може бути поліпшена на основі більш детального аналізу того, як порушення вплинуло на собівартість розглянутого товару (послуги).

Після того, як контрфактуальний рівень собівартості встановлений, потрібно визначити розмір торгової націнки, яка мала б місце бути при відсутності порушення. Дану оцінку можна отримати за допомогою порівняльного економічного аналізу. Так, в якості конкурентної торгової націнки можна, при наявності належного обґрунтування, взяти торгову націнку, що склалася на порівнянних товарних ринках або наявну на даному ринку, але до періоду порушення.

економічне моделювання

Для оцінки гіпотетичної ціни чи інших економічних параметрів, які склалися б при відсутності порушення, нарівні з порівняльним аналізом можливо також застосування економічного та математичного моделювання, заснованого на теорії галузевих ринків.

Теорія галузевих ринків є розділом економіки, в якому вивчається, як господарюючі суб'єкти встановлюють свої ціни і обсяги виробництва, а також як вони приймають рішення входу на ринок або виходу з ринку в залежності від характеристик конкурентного середовища. У числі іншого, до таких економічних характеристик відносяться: кількість учасників ринку, рівень попиту на даний товар (послугу), рівень витрат, можливі обмеження виробничих потужностей, спосіб ціноутворення (тендери, роздрібні продажі і т.д.), чи є даний товар ( послуга) однорідним або диференційованим.

Поведінка суб'єктів господарювання на ринку з відомими характеристиками далі прогнозується на основі теоретико-ігрових моделей, де кожен господарюючий суб'єкт не тільки оптимізує власну прибуток, але і бере до уваги, як його дії відіб'ються на діях його конкурентів. У загальному випадку економічне моделювання складається з наступних кроків: 1) вибір економічної моделі, що відповідає характеру і особливостям конкуренції на даному ринку, 2) калібрування параметрів моделі, 3) тестування надійності моделі.

Вибір моделі визначається безліччю факторів. До числа основних в першу чергу відносяться наступні: кількість господарюючих суб'єктів, ступінь однорідності товару (послуги), наявність обмежень за потужностями, бар'єрів входу на ринок, а також, чи є один з господарюючих суб'єктів явним лідером на ринку. Але і багато інших чинників - наприклад, витрати, які покупці несуть при перемиканні з одного продавця на іншого, або значимість нецінових механізмів конкуренції (наприклад, якість відповідних товарів або послуг), - також можуть вирішальним чином вплинути на вибір моделі. За інших рівних, перевага повинна надаватися тим моделям, які отримали більш широке обговорення і тестування в академічній літературі.

Калібрування параметрів моделі може проводитися різними способами. Частина даних може бути загальнодоступною, наприклад, дані по потужностям виробництва можуть бути доступні в щорічних звітах компаній перед їхніми акціонерами. Інші дані, наприклад, по витратах виробництва на одиницю продукції, можуть бути доступні з внутрішньої бухгалтерської документації господарюючих суб'єктів. Коли такі дані недоступні, можна використовувати схожі дані порівнянних ринків. Оцінка частині параметрів моделі, наприклад, еластичності попиту, може зажадати проведення окремого економетричного дослідження. Експертні оцінки параметрів моделі також можуть бути допустимі при наявності відповідного обґрунтування.

Перш ніж переходити до прогнозування цін чи інших економічних показників, які мали б місце за відсутності порушення, предсказательная сила моделі повинна бути протестована на фактичних даних. Для тестування моделі може використовуватися як ринкова ситуація до порушення, так і ситуація під час порушення. В останньому випадку, якщо мова йде про цінову картельній угоді, всі учасники змови можуть розглядатися як єдиний господарюючий суб'єкт, що оптимізує сукупний прибуток всіх учасників картелю. Якщо модель погано пророкує (описує) ринкову ситуацію до (під час) порушення або на порівнянних ринках, то і немає підстави вважати, що модель підходить для передбачення контрфактуальних цін чи інших економічних показників, які могли б мати місце за відсутності порушення. Такі моделі можуть бути ненадійні.

Крім того, для оцінки значущості передумов моделі резонно оцінити чутливість результатів до цих передумов. Наприклад, якщо при незначній зміні деяких вихідних параметрів, модель пророкує істотні відмінності в цінах, обсягах виробництва і інших показниках, які є предметом аналізу, то в обгрунтованості такої моделі також можна сумніватися. Це, зокрема, пояснюється тим, що багато вихідні параметри, що закладаються в економічні моделі, самі по собі є оціночними і, отже, якась варіація в їх рівні є очікуваною. Однак, якщо така варіація веде до значної варіації передбачаються моделлю цін, обсягів виробництва і інших показників, то така модель може бути ненадійна для цілей контрфактуального аналізу.

Широке поширення отримали дві базові економічні моделі: модель Курно і модель Бертрана. Детальний опис цих моделей виходить за рамки цього документа, однак може бути знайдено в будь-якому базовому підручнику з цього товару або теорії галузевих ринків. Дані моделі не завжди застосовні безпосередньо, але часто є відправною точкою для більш детальних досліджень.

Модель Курно припускає, що господарюючі суб'єкти спочатку вибирають обсяги виробництва, а потім постачають всю свою вироблену продукцію на ринок. При цьому також передбачається, що на ринку встановлюється одна рівноважна ціна. Модель Курно добре описує ринки однорідної продукції, де вироблена продукція продається на аукціоні або на біржі, наприклад, ринки металів або сільськогосподарської продукції.

Модель Бертрана передбачає, що господарюючі суб'єкти спочатку вибирають ціни на свою продукцію, а потім проводять її в викликаній при даних цінах обсязі. Модель Бертрана добре описує ринки диференційованих товарів, де кожен товар має свою вартість, і де господарюючі суб'єкти можуть відносно швидко задовольнити додатковий попит на свою продукцію (немає обмежень по потужностям). Прикладами таких ринків можуть служити деякі з ринків комп'ютерної або побутової техніки. При калібрування моделі Бертрана потрібно виміряти ступінь взаємозамінності між усіма розглянутими товарами в межах одного ринку (тобто для будь-якої пари брендів або моделей комп'ютерної техніки).

Нарешті варто відзначити, що і модель Курно і модель Бертрана припускають наявність високих бар'єрів входу на ринок (входу в розглянуту галузь). Якщо бар'єри відносно низькі, то антиконкурентну зростання цін природним чином приверне нових виробників. У цьому випадку поведінка господарюючих суб'єктів буде свідомо неадекватно описуватися даними моделями, оскільки вони враховують дії наявних учасників ринку, але не беруть до уваги конкурентний тиск з боку потенційних учасників.

Основний плюс методу економічного моделювання полягає в тому, що він може дати більш точну оцінку досліджуваних індикаторів і, відповідно, більш точну оцінку збитків, оскільки поведінкові аспекти господарюючих суб'єктів явно беруться до уваги (тому що вони «вмонтовані» в відповідну модель) . З іншого боку, мінус полягає в тому, що економічне моделювання вимагає прийняття більш суворих передумов, ніж того вимагає порівняльний аналіз (наприклад, необхідні калібрування параметрів моделі, прийняття передумови про раціональне поводження господарюючих суб'єктів та ін.). Якщо передумови і припущення, на яких побудована та чи інша модель не виконуються (не реалізується на практиці), то результати економічного моделювання можуть бути помилкові. Тим не менше, використання додаткових передумов часом дає можливість застосовувати економічне моделювання навіть в тих випадках, коли порівняльний аналіз неможливий через відсутність порівнянних ринків або репрезентативних цін в період до або після порушення.

2.3. Джерела інформації для проведення контрфактуального аналізу

Будь-які об'єктивні джерела інформації можуть бути використані для проведення аналізу з розрахунку збитків. До таких належать (але не є вичерпними), наприклад, такі:

Офіційні статистичні дані, відомості, отримані від антимонопольних, податкових, митних та інших державних органів.

Внутрішні документи компаній, включаючи фінансову звітність, власні маркетингові дослідження, експертні оцінки.

Ринкові та маркетингові дослідження, проведені третіми особами (відповідними спеціалізованими організаціями).

Експертні оцінки і дослідження органів державної влади (міністерств, відомств, галузевих регуляторів та ін.).

Дані відомчих і незалежних інформаційних центрів і служб, засобів масової інформації.

Жоден з джерел інформації можна вказати як пріоритетний, і вибір конкретних джерел буде залежати від обставин конкретної справи. Тягар доказування обгрунтованості відповідних джерел, а також надійності подальшого аналізу покладається на сторону, яка здійснює оцінку збитків.

У разі наявності в матеріалах справи документів, що вказують на величину підвищення цін картелем і т.п., такі документи також можуть бути використані для безпосередньої оцінки збитків. Наприклад, якщо, при наявності листування між господарюючими суб'єктами, які брали участь в ціновій змові, в якій обмовляється, на скільки передбачалося підвищити ціни, дані відомості можуть бути безпосередньо використані для оцінки збитків, викликаних завищеними цінами.

Однак навіть в таких виняткових випадках коректне визначення розміру збитків без проведення додаткового економічного аналізу, як правило, неможливо. Наприклад, проведення економічного аналізу як і раніше буде потрібно для оцінки збитків, викликаних втраченими обсягами, а також для оцінки ефекту перенесення витрат.

3. Розрахунки збитків, завданих встановленням (підтримкою) необгрунтовано високих цін

3.1. Вступ

До таких порушень, в першу чергу, відносяться антиконкурентні горизонтальні угоди (картелі) і встановлення монопольно високих цін. Важливо почеркнуть, що в цю категорію входять не тільки антиконкурентні угоди (дії), безпосередньо спрямовані на збільшення цін, а й будь-які антиконкурентні угоди (дії), які фактично призводять до даного ефекту. Наприклад, якщо мало місце картельну угоду про розподіл товарного ринку, і було відповідним чином доведено, що його негативні наслідки виразилися в зростанні цін, то таке порушення також відноситься до даної категорії.

Розрахунки збитків, заподіяних даними порушеннями, можуть проводитися як для безпосередніх покупців розглянутого товару (послуги), так і для покупців товарів (послуг) на відповідних ринках нижнього переділу. Ринком нижнього переділу називається ринок продукції (товарів, послуг), виробленої з продукції даного ринку (тобто для якого продукція даного ринку служить сировиною). Ринки, на яких розглядається товар перепродується на нових умовах (наприклад, оптові закупівлі перепродуються в роздріб), також відносяться до ринків нижнього переділу. Аналогічно, ринком верхнього переділу називається ринок продукції, або використовуваної як сировина для виробництва продукції даного ринку, або перепродували на даному ринку.

3.2. Розрахунок збитків для безпосередніх покупців розглянутого товару (послуги)

Дійсно, виробники продукту Б могли заробити не більше 10 млрд. Руб. в рік за рахунок свого цінової змови: вони продавали 5 млн. тонн з націнкою в 2 тис. руб. за тонну, плюс вони, ймовірно, втратили якийсь прибуток за рахунок скорочення попиту на їх продукцію. У той же час, збитки АТ «Компанія 1» становлять 16 млрд. Руб. Незважаючи на те, що збитки АТ «Компанія 1» суттєво перевищує незаконний прибуток виробників продукту Б, останні повинні повністю відшкодувати даний збиток.

Розглянемо також приклад розрахунку збитків (фінансових втрат) для ситуації з встановленням монопольно високої ціни:

АТ «Компанія 1» займається виробництвом товару А. При цьому в процесі виробництва даного товару АТ «Компанія 1» змушена користуватися послугами АТ «Перевізник», що займає домінуюче становище на локальному ринку послуг вантажних перевезень. Спочатку собівартість товару А виробництва АТ «Компанія 1» становила \u003d 15 тис. Руб. / Од. а відпускна ціна - \u003d 23 тис. руб. / од. Річний обсяг продажів становив \u003d 5 млн. Одиниць. При таких показниках річний прибуток АТ «Компанія 1» становила 40 млрд. Руб .: річний прибуток \u003d \u003d (23 тис. - 15 тис.) * 5 млн. Од. \u003d 40 млрд. Руб. З 1 листопада 2013 р АТ «Перевізник» підвищило ціну на вантажні перевезення. При цьому встановлено, що дана ціна перевищує суму витрат і прибутку, необхідних для реалізації послуг вантажних перевезень, а також ціну, яка сформувалася на порівнянному ринку, тобто дана ціна є монопольно високою. В результаті збільшення вартості вантажних перевезень собівартість товару А зросла на 1800 руб. за одиницю і склала \u003d 16,8 тис. руб. / од. У зв'язку з цим АТ «Компанія 1» підняло відпускну ціну на 800 руб., Нова ціна склала \u003d 23,8 тис. Руб. / Од. «Перенесення витрат» склав 44,4%: з 1800 руб., Що припадають на збільшення собівартості, компанія переклала на споживачів 800 руб .. В результаті підняття відпускної ціни попит на товар А знизився з 5 млн. Одиниць в рік до П2 \u003d 4, 5 млн. одиниць на рік. Нова прибуток склав 31,5 млрд. Руб. Таким чином, загальна сума фінансових втрат АТ «Компанія 1» становить 8,5 млрд. Руб. Дана сума може бути розкладена на три складових наступним чином. 1) З огляду на збільшення собівартості однієї одиниці товару А на 1800 руб., Фінансові втрати АТ «Компанія 1» в результаті завищення цін на вантажні перевезення склали 8,1 млрд. Руб .: \u003d (16,8 тис. Руб. - 15 тис. руб.) * 4,5 млн. од. \u003d 8,1 млрд. Руб. Як зазначено раніше, дана сума підлягає стягненню постраждалою стороною (АТ «Компанія 1») з порушника (АТ «Перевізник») в порядку застосування наслідків недійсності умови договору перевезення про ціну і перерахунку вартості послуг перевізника виходячи з її економічно обґрунтованої величини. 2) Збільшення власних цін призвело до скорочення обсягів продажів АТ «Компанія 1» товару А в розмірі 0,5 млн. Одиниць. При відсутності порушення з боку АТ «Перевізник» АТ «Компанія 1» могло б призвести дані 0,5 млн. Одиниць при собівартості в 15 тис. Руб. / Од. і продати їх за ціною в 23 тис. руб. / од., отримавши тим самим 4 млрд. руб. Дана сума становить збитки від втрачених обсягів. Однак одночасно зі зниженням прибутку, пов'язаним зі зниженням обсягів продажів, АТ «Компанія 1» отримала і додатковий дохід від зростання продажної ціни товару А. Як зазначалося вище, приріст відпускних цін на товар А склав 44,4% від приросту його собівартості. Відповідно, додатковий дохід АТ «Компанія 1» від продажу товару за збільшеною ціною склав 8,1 млрд. Руб. х 44,4% \u003d 3,6 млрд. руб. Дана сума підлягає стягненню в рамках вимоги про відшкодування збитків. Збитки від втрачених обсягів підлягають зменшенню на величину додаткового прибутку від збільшення ціни продажу товару і складуть 0,4 млрд. Руб.

3.4. Розрахунок збитків для споживачів, які не є безпосередніми набувачами розглянутого товару (послуги)

3.4.1. Покупці, які купують даний товар (послугу) у конкурентів порушників

Іноді порушення може призвести до збитків навіть для тих споживачів, які купували товар не у власне господарюючих суб'єктів, які вчинили порушення антимонопольного законодавства, а у їхніх конкурентів. Відбутися це може з кількох взаємопов'язаних причин.

По-перше, згідно із законами економічної теорії на будь-якому ринку ціни різних господарюючих суб'єктів позитивно взаємопов'язані між собою. Це означає, що антиконкурентну підвищення цін порушниками буде супроводжуватися деяким підвищенням цін та інших учасників ринку. Споживачі, які купують товари (послуги) у конкурентів порушників, таким чином, будуть змушені платити за них більше, ніж при відсутності порушення.

По-друге, внаслідок необґрунтованого підвищення цін споживачі розглянутого товару (послуги) в якійсь мірі переключаться на конкурентні товари інших виробників, які не брали участі в порушенні. Однак більш високий попит на продукцію конкурентів приведе до зростання цін на ці товари (послуги), що в свою чергу призведе до втрат для їх споживачів.

Оцінка збитків для споживачів в таких випадках проводиться відповідно до загальних принципів розрахунку збитків для безпосередніх покупців (див. Вище).

3.4.2. Покупці на ринках нижнього переділу (непрямі покупці)

Встановлення необгрунтовано високих цін може призводити до збитків, як для безпосередніх покупців розглянутого товару (послуги), так і для покупців на ринках нижнього переділу (непрямих покупців) за рахунок ефекту переносу витрат безпосередніми покупцями. Розрахунок збитків для господарюючих суб'єктів на ринках нижнього переділу базується на тій же логіці, яка лежить в основі розрахунку збитків для безпосередніх покупців (див. Вище).

Розглянемо перший приклад з. У зв'язку з картельною змовою про ціни на ринку сировини АТ «Компанія 1» було змушене підняти свою відпускну ціну на продукт А з \u003d 59 тис. Руб. / Тонну до \u003d 60 тис. Руб. / Тонну. Припустимо, що АТ «Компанія 2» закуповувало продукт А у АТ «Компанія 1» з метою його перепродажу роздрібним покупцем. Спочатку АТ «Компанія 2» продавало продукт за роздрібною ціною РЦК \u003d 62 тис. Руб. / Тонну, і обсяг продажів становив 1 млн. Тонн. Зростання оптової ціни до 60 тис. Руб. / Тонну привів до зростання роздрібної ціни до \u003d 62,2 тис. Руб. / Тонну (ефект переносу склав лише 20% у зв'язку з високим рівнем конкуренції на роздрібному рику). Обсяги роздрібних продажів АТ «Компанія 2» при цьому впали до 800 тис. Тонн. За аналогією з попередніми прикладами, збитки АТ «Компанія 2» склали в разі 1 240 млн. Руб .: 800 млн. Руб. - збитки, викликані завищеними цінами на сировину АТ «Компанія 2», з яких 160 млн. Було компенсовано за рахунок ефекту переносу, і 600 млн. Руб. - збитки, викликані втраченими обсягами. Таким чином, АТ «Компанія 2», що закуповує продукт А у АТ «Компанія 1», може пред'явити позов до постачальників «АТ Компанія 1» в розмірі 1 240 млн. Руб., Оскільки цінову змову останніх привів (опосередковано) до підвищення цін для АТ «Компанія 2».

4. Розрахунки збитків, завданих порушеннями, що обмежують доступ на товарний ринок, що усувають господарюючих суб'єктів з ринку (скорочують їх ринкові частки)

4.1. Вступ

У деяких випадках дії, угоди господарюючих суб'єктів, органів влади можуть обмежувати доступ на ринок для наявних або потенційних конкурентів або бути спрямованими на скорочення ринкової частки конкурентів. До таких випадків відносяться, наприклад, встановлення монопольно низьких цін, укладення ексклюзивних контрактів з постачальниками або покупцями, встановлення необґрунтовано високих цін на ринку верхнього переділу, продаж суміщеного набору товарів або послуг, нав'язування контрагентам невигідних умов договорів, недобросовісна конкуренція та ін.

Збитки, завдані такими порушеннями, в першу чергу несуть наявні конкуренти розглянутого господарюючого суб'єкта або суб'єктів. Крім цього, збитки можуть нести і потенційні конкуренти в разі, якщо вони планували вхід на ринок, але були змушені його скасувати в силу наявності обмежень конкуренції. Нарешті, збитки також можуть понести і покупці даного товару або послуги.

Даний розділ побудований таким чином. Оцінка збитків господарюючих суб'єктів, вже присутніх на ринку під час порушення, розглядається в. Оцінка збитків господарюючих суб'єктів, які планували увійти на ринок, але не змогли цього зробити через незаконне обмеження конкуренції, розглядається в. присвячений збитків покупців.

4.2. Оцінка збитків для наявних конкурентів

Ефекти обмеження конкуренції для наявних конкурентів можуть проявлятися по-різному. Наприклад, висновок ексклюзивного контракту з одним дистриб'ютором може привести до зростання витрат для інших дистриб'юторів за рахунок ослаблення їх конкурентної позиції. Встановлення монопольно низьких цін домінуючим суб'єктом може привести до зниження виручки його конкурентів і їх неможливості покривати свої витрати виробництва. І в тому і в іншому випадку можливе зниження рентабельності постраждалої особи, зменшення його ринкової частки і, можливо, вихід постраждалої особи з даного ринку в принципі. Негативний ефект зниження прибутковості (рентабельності) може бути посилений втратою віддачі від ефекту масштабу або мережевими ефектами.

При розрахунку збитків для наявних конкурентів необхідно відповісти на наступні питання:

Наскільки були занижені виручка, прибуток, ринкова частка і інші показники фінансової діяльності постраждалої сторони в результаті порушення?

Які були б витрати, виручка, прибуток і інші показники фінансової діяльності постраждалої сторони, якби порушення не відбулося?

Відповіді на ці питання дозволяють провести контрфактуальний аналіз. Всі методи, розглянуті в (порівняльний економічний аналіз, фінансове та економічне моделювання), можуть бути використані для цієї мети. Наприклад, аналіз частки ринку постраждалої особи в періоді, що передував порушенню, може дозволити розрахувати частку ринку, яку постраждала особа мало б в подальшому при відсутності порушення, або його прибуток. Як і в інших випадках оцінки збитків, одночасне використання декількох методів дозволяє підвищити надійність оцінки.

Додаткову значимість для контрфактуального аналізу набувають внутрішні маркетингові дослідження або комерційні плани господарюючих суб'єктів. Відповідні внутрішні документи компаній, якщо вони були підготовлені в період до порушення, можуть містити об'єктивні прогнози щодо розвитку часткою ринку або по рентабельності господарюючих суб'єктів. Наприклад, якщо є докази того, що господарюючий суб'єкт планував інвестиції з розширення потужностей і нарощування виробництва, але був змушений скасувати або відкласти ці плани в результаті незаконного обмеження конкуренції з боку інших учасників ринку або органів влади, то цю інформацію необхідно належним чином врахувати при проведенні контрфактуального аналізу.

За результатами контрфактуального аналізу можна визначити збитки як різницю між фактичним фінансовим станом (ринковим становищем) постраждалих господарюючих суб'єктів і тим, яке могло б мати місце за відсутності обмеження конкуренції. Вибір конкретного показника (індикатора) господарської діяльності для оцінки збитків може бути продиктований особливостями ситуації, що розглядається і повинен бути відповідним чином обґрунтований стороною, що здійснює оцінку збитків. Так, якщо оцінка виручки є неможливою і якщо порушення в першу чергу призвело до зростання витрат, то наближена оцінка збиток можна оцінити за рахунок розгляду одних лише витрат, без урахування виручки. І навпаки, якщо порушення в першу чергу призвело до падіння виручки і якщо надійна оцінка витрат з якихось причин неможлива, то аналіз однієї лише виручки, без урахування витрат, може бути допустимо.

Важливо відзначити, що обмеження конкуренції може мати довгострокові наслідки для конкуруючих господарюючих суб'єктів, якщо їх ринкова позиція була значним чином ослаблена. З цієї причини економічна ситуація даних господарюючих суб'єктів, що спостерігається після періоду порушення, як правило, не є показовою щодо ситуації, яка могла б мати місце за відсутності порушення. Відповідно, при проведенні порівняльного аналізу переважно використовувати для порівняння період, що передував порушенню, а не період після закінчення порушення.

Якщо обмеження конкуренції призвело до зниження ринкової частки господарюючого суб'єкта або іншим чином послабило його ринкову позицію, то господарюючий суб'єкт продовжує зазнавати збитків і після закінчення порушення. А саме, прибуток, яку господарюючий суб'єкт отримує після закінчення порушення, буде менше тієї прибутку, на яку він міг би розраховувати, якби порушення не було зовсім. Дані втрати також будуть складати упущену вигоду постраждалої особи, що підлягає відшкодуванню.

Нарешті, при розрахунку сумарних збитків за ряд періодів, дані збитки повинні враховувати упущені комерційні та інвестиційні можливості постраждалої особи.

Для наочної ілюстрації основних принципів розрахунку збитків, заподіяних наявними конкурентам, розглянемо наступний приклад.

Необгрунтовану відмову від поставок ресурсу АТ «Компанія А» є вертикально-інтегрованою компанією, що виробляє проміжний продукт 1 і кінцевий продукт 2. На ринку продукту 1 АТ «Компанія А» є монополістом. Ринок продукту 2 є конкурентним, і в якості основного конкурента АТ «Компанія А» виступає АТ «Компанія Б». АТ «Компанія Б» закуповує продукт 1, необхідний для виробництва продукту 2, у АТ «Компанія А». Починаючи з 2011 р, АТ «Компанія А» необгрунтовано скоротило поставки продукту 1 для АТ «Компанія Б». Дане скорочення поставок призвело до скорочення ринкової частки АТ «Компанія Б» на ринку продукту 2 з 20% до 10% (див. Нижченаведену діаграму, ліва частина). У свою чергу втрата ринкової частки привела до пропорційного зниження прибутку (права частина діаграми). АТ «Компанія Б» звернулося зі скаргою в ФАС Росії. В результаті АТ «Компанія А» було визнано порушником антимонопольне законодавство, після чого воно відновило поставки продукту 1 для АТ «Компанія Б» в 2012 р Постраждале особа очікує, що його ринкова частка і прибуток повернуться на колишній рівень не раніше першої половини 2014 р . Втрачена вигода як минулих, так і майбутніх періодів, яку АТ «Компанія б» одержала б при відсутності порушення, зафарбована білим кольором на діаграмі, як різниця між контрфактуальной і фактичної прибутком. Контрфактуальная прибуток повинна включати, при наявності відповідного обґрунтування, доходи від розумного економічного використання вільних грошових коштів компанії, наприклад, доходи від реінвестицій даних коштів у виробництво. АТ «Компанія Б» може подати позов на відшкодування всієї зазначеної упущеної вигоди. Тягар доказування того, що при відсутності порушення ринкова частка і прибуток залишалися б на своєму колишньому рівні, і що ці показники повністю відновляться в 2014 р, покладається на АТ «Компанія Б».

4.2.1. Оцінка збитків конкурентів від недобросовісної конкуренції

Не менший збиток, ніж монополістична діяльність, здатна нанести недобросовісна конкуренція - зловживання, від яких сьогодні страждає все більше компаній і підприємців, яким би бізнесом вони не займалися.

Зокрема, на практиці поширені ситуації, коли при наданні аналогічних послуг порушник незаконно використовує товарний знак, знак обслуговування, фірмове найменування, комерційне позначення та ін., Подібне до ступеня змішання з засобом індивідуалізації, зареєстрованим за конкурентом.

Крім того, що такі дії вводять в оману споживачів послуг, вони можуть заподіяти суттєві збитки конкуренту порушника.

Обмежують конкуренцію дії, можуть надавати негативні наслідки не тільки на наявних, але також і на потенційних конкурентів. Зазвичай такі ситуації виникають, коли вхід потенційних конкурентів на ринок був утруднений або запобігли завдяки порушенню. Підставою для відшкодування збитків потенційному конкурентові має бути, серед іншого, доказ того, що він не тільки планував (в тому числі скоїв або почав здійснювати відповідні приготування), але і міг здійснити успішний вхід на ринок при відсутності порушення.

Для оцінки збитків потенційних конкурентів застосовуються ті ж методи, що і для оцінки збитків наявних конкурентів, але за наступним виключенням. При розрахунку збитків потенційних конкурентів порівняння з періодами до і після порушення не представляється можливим, оскільки даних конкурентів не було на ринку ні до, ні після порушення. Однак, як і для випадку наявних конкурентів, для розрахунку збитків потенційних конкурентів можливе проведення порівняльного аналізу порівнянних ринків, а також фінансове або економічне моделювання. Наприклад, основою фінансового моделювання може виступати бізнес-план потенційного конкурента, в якому оцінювалися передбачувана виручка і витрати при вході на даний ринок, якщо цей бізнес-план був підготовлений до порушення.

Відсутність даних, наприклад, в частині відповідних для аналізу порівнянних ринків, може служити перешкодою для оцінки повної суми збитку (наприклад, недоотриманого прибутку). У таких випадках суб'єкт господарювання може вибрати звернення з позовом, спрямованим лише на відшкодування реального збитку, пов'язаного з підготовкою до входу на ринок. Наприклад, якщо потенційний конкурент поніс інвестиційні витрати (здійснив капітальні вкладення), але не зміг вийти на ринок в силу обмеження конкуренції, то він може вибрати пред'явлення позову до порушника лише на суму даних інвестиційних витрат. При цьому тягар доведення того, що такий підхід обгрунтований з економічної точки зору і що дані інвестиції повністю окупилися б при відсутності порушення, лежить на потерпілому особі.

Для наочної ілюстрації основних принципів розрахунку збитків, заподіяних потенційним конкурентам, розглянемо наступний приклад.

Створення перешкод входу на ринок На ринку продукту 1 оперував один господарюючий суб'єкт, АТ «Компанія А». Додатково, АТ «Компанія Б» розглядало доцільність входу на даний ринок. На замовлення АТ «Компанія Б» був підготовлений бізнес-план по входу на ринок з наступними основними висновками.
	Категорія доходів / витрат	Чиста поточна (дисконтируемая) вартість планованих доходів / витрат
	Капітальні вкладення (інвестиції)	(10 млрд. Руб.)
	Витрати виробництва (собівартість за вирахуванням капітальних витрат)	(5 млрд. Руб.)
	очікувана виручка	17 млрд. Руб.
	очікуваний прибуток	2 млрд. Руб.
АТ «Компанія Б» прийняло рішення здійснити вхід на ринок і початок будівництва нового заводу. Будівництво було завершено в 2010 р і обійшлося АТ «Компанія Б» в 10 млрд. Руб. Як тільки будівництво заводу було завершено і АТ «Компанія Б» було готове почати поставки продукту 1, АТ «Компанія А» встановило ціни на свою продукцію нижче витрат виробництва. Монопольно низькі ціни АТ «Компанія А» призвели до того, що АТ «Компанія Б» було змушене скасувати вхід на ринок. Дії АТ «Компанія А» були визнані незаконними, такими, що суперечать антимонопольному законодавству в 2013 р На той час АТ «Компанія Б» продало новий завод стороннім особам за 7 млрд. Руб. Відповідно, АТ «Компанія Б» понесло фактичні збитки в розмірі 3 млрд. Руб., Викликані обмеженням можливості його входу на ринок. АТ «Компанія Б» може пред'явити позов на повну величину даних збитків. При цьому тягар доведення того, що при відсутності порушення інвестиції в 10 млрд. Руб. повністю окупилися б, покладається на позивача. Звісно ж, що дана оцінка збитків є консервативною, оскільки АТ «Компанія Б» також зазнала збитків у вигляді недоотриманого прибутку від продажу продукту (2 млрд. Руб.), А також у вигляді пов'язаних з цим втрачених комерційних і інвестиційних можливостей в 2010-2013 рр .

4.4. Оцінка збитків для покупців

Кінцевою метою обмеження конкуренції є збільшення або посилення ринкової влади. Отже, в довгостроковому плані обмеження конкуренції може привести або до вищих цін, або до зниження доступності, більш низької якості товарів і послуг. Відповідно, обмеження конкуренції може призвести до ущемлення інтересів споживачів даного товару (послуги). Нарівні з наявними та потенційними конкурентами порушника, покупці також мають право на відшкодування завданих їм збитків.

При цьому обмеження конкуренції може призвести до збитків для покупців, як з моменту початку порушення, так і пізніше. А саме - можливі ситуації, коли покупці спочатку виграють в результаті порушення, але зазнають збитків в подальшому. Так, якщо домінуючий господарюючий суб'єкт встановлює монопольно низькі ціни з метою витіснення конкурентів з ринку і з метою подальшого встановлення монопольно високих цін, покупці спочатку виграють, але потім зазнають збитків.

Якщо збитки покупців, які вони несуть в результаті обмеження конкуренції, викликані необгрунтовано високими цінами, то оцінка збитків проводиться відповідно до методів, розглянутими в. Обмеження конкуренції також може привести до зниження доступності товарів і послуг або зниження їх якості, що здатне заподіяти збитки споживачам відповідних товарів і послуг. Тією ж мірою, в якій ця характеристика підлягає об'єктивному кількісному вимірюванню, загальні методи розрахунку збитків, описані в, будуть застосовні і в даному випадку.

_____________________________

* (1) Практичний посібник з оцінки збитків в позовах про збитки, заподіяні порушеннями статей 101 або 102 Договору про функціонування ЄС.

* (2) У зарубіжній термінології - Pass-on. Захист порушника, заснована на посиланнях на перенесення витрат потерпілим особою, іменується Pass-on defense.

* (3) В англомовній літературі і практиці використовується термін free cash flow.

* (4) Для оцінки правомірності використання тих чи інших еталонів або порівнянності обраних ринків необхідно використовувати принципи, які лежать в основі критерію сумісності ринків в частині 1 статті 6 Закону. Зокрема, структура ринку, рівень витрат, умови обігу товару, конкурентної боротьби, бар'єри входу на ринок, регуляторне середовище і т.д.

* (5) Детальний опис принципів регресійного аналізу виходить за рамки даного документа. Базову інформацію про економетрики можна почерпнути з наступних навчальних посібників: J.M. Wooldridge Econometric Analysis of Cross Section and Panel Data, edition, MIT Press 2010, або Доугерті, К. Введення в економетрику. Видання друге. M .: Инфра-М., 2007.

* (6) В англомовній економічній літературі використовується термін difference in difference analysis.

* (7) В англомовній економічній літературі використовуються термін economies of scale. Під ефектом масштабу розуміється ситуація, коли середні витрати на виробництво товару (послуги) знижуються з ростом обсягу виробництва. Відповідно, чим більший об'єм продажів, тим дешевше обходиться виробництво однієї одиниці товару (послуги).

* (8) В англомовній економічній літературі використовується термін simulation models.

* (9) Товар є однорідним, якщо він практично не відрізняється від технологічної точки зору або з точки зору споживачів між різними виробниками. Товар називається диференційовних, якщо є істотні якісні відмінності між пропозиціями різних виробників.

* (10) Див., Наприклад, Ж. Тіроль, Ринки та ринкова влада: теорія організації промисловості, під редакцією В.М. Гальперіна і Л.С. Тарасевича, Санкт-Петербург: Економічна школа, 2000 г.

* (11) В англомовній економічній літературі використовуються терміни downstream і upstream, відповідно.

* (12) В англомовній економічній літературі використовуються терміни direct customers.

* (13) В англомовній економічній літературі використовуються терміни overcharge effect, volume effect і pass-on effect, відповідно.

* (14) Див., Наприклад, A. Mas-Colell, M.D. Whinston, J.R. Green, Microeconomic Theory, Oxford University Press, 1995, глави 2 та 3.

* (15) В англомовній літературі використовується термін deadweight loss.

* (16) В англомовній літературі використовується термін umbrella customers.

* (17) В англомовній економічній літературі використовуються терміни bundling і tying.

* (18) В англомовній економічній літературі використовуються термін economies of scale. Під ефектом масштабу розуміється ситуація, коли середні витрати на виробництво товару (послуги) знижуються з ростом обсягу виробництва. Відповідно, чим більший об'єм продажів, тим дешевше обходиться виробництво однієї одиниці товару (послуги).

* (19) В англомовній економічній літературі використовуються термін network effects. Під мережевим ефектом розуміється ситуація, коли товар (послуга) тим цінніші, чим більше користувачів у даного товару (послуги). Відповідно, рентабельність зростає з ростом частки ринку. І навпаки, падіння частки ринку призводить до падіння рентабельності.

* (20) В даному прикладі в оцінку збитків покладено порівняння фактичної і контрфактуальной прибутку. Аналогічні розрахунки можна виробляти і на основі грошових потоків компанії. Обидва підходи призводять до одних і темі ж результатами за оцінкою збитків.

* (21) Підходи щодо розрахунку контрфактуальной прибутку розглянуті в.

* (22) В даному прикладі в оцінку збитків покладено порівняння фактичної і контрфактуальной прибутку. Аналогічні розрахунки можна виробляти і на основі грошових потоків компанії. Обидва підходи призводять до одних і тих же результатів за оцінкою збитків.

* (23) Підходи щодо розрахунку контрфактуальной прибутку розглянуті в.

огляд документа

ФАС Росії роз'яснює, як визначати розмір збитків, завданих в результаті порушення антимонопольного законодавства. У роз'ясненнях узагальнено більшість існуючих методик визначення збитків, які використовуються як в російській, так і в зарубіжній правозастосовчій практиці.

Роз'яснення не обмежують перелік допустимих методів визначення збитків. Вони лише містять інформацію про різновиди збитків, заподіяних порушеннями антимонопольного законодавства, і які можна застосувати методи їх оцінки і розрахунку.

Роз'яснення можуть застосовуватися антимонопольними органами при розгляді справ про порушення антимонопольного законодавства, для визначення розміру заподіяної шкоди, як обставину, що обтяжує адміністративну відповідальність, а також можуть використовуватися іншими особами при стягненні збитків в судовому порядку або врегулювання претензій без судового розгляду.

Звертається увага, що позов про відшкодування збитків, заподіяних антиконкурентних дією (бездіяльністю), висновком порушує законодавство про захист конкуренції угоди або участю в ньому, прийняттям антиконкурентного акта органу влади, може пред'явити будь-яка особа, яка вважає, що йому в результаті цього було завдано збитків .

Серцевина російського антимонопольного законодавства - Закон Української РСР «Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках» від 22 березня 1991 роки (далі - Закон). Монополістичної діяльністю, згідно зі ст. 4 Закону, є такі, що суперечать антимонопольному законодавству дії (бездіяльність) суб'єктів господарювання або федеральних органів виконавчої влади, органів виконавчої влади суб'єктів Російської Федерації та органів місцевого самоврядування, спрямовані на недопущення, обмеження або усунення конкуренції.

Формам монополістичної діяльності присвячений розділ II Закону. Він складається з п'яти статей, які передбачають регулювання зловживання домінуючим становищем на ринку, вертикальних і горизонтальних (картельних) монополістичних угод, діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, які обмежують конкуренцію, а також неприпустимість участі в підприємницькій діяльності посадових осіб органів державної влади та державного управління.

У п.1 ст. 5 Закону закріплено загальний заборона зловживання господарюючим об'єктом (групою осіб) домінуючим становищем на ринку. Ця заборона стосується дій, які мають або можуть мати своїм результатом обмеження конкуренції та (або) обмеження інтересів інших господарюючих суб'єктів або фізичних осіб. Домінуючим визнається становище господарюючого суб'єкта, частка якого на ринку певного товару (тобто не має замінника або взаємозамінних товарів) становить 65% і більше, за винятком тих випадків, коли господарюючий суб'єкт доведе, що, незважаючи на перевищення зазначеної величини, його положення на ринку не є домінуючим.

Зразкові форми прояву зловживання домінуючим становищем, зазначені в ст. 5 Закону про конкуренцію, такі:

Вилучення товарів з обігу, метою або результатом якого є створення або підтримання дефіциту на ринку або підвищення цін;

Нав'язування контрагенту умов договору, невигідних для нього чи не відносяться до предмету договору (необгрунтовані вимоги передачі фінансових коштів, іншого майна, майнових прав, робочої сили контрагента та ін.);

Включення в договір дискримінують умов, які ставлять контрагента у нерівне становище порівняно з іншими господарюючими суб'єктами;

Згода укласти договір лише за умови внесення в нього положень, що стосуються товарів, в яких контрагент (споживач) не зацікавлений;

Створення перешкод доступу на ринок (вихід з ринку) іншим суб'єктам господарювання;

Порушення встановленого нормативними актами порядку ціноутворення;

Встановлення монопольно високих (низьких) цін;

Скорочення або припинення виробництва товарів, на які є попит чи замовлення споживачів при наявності беззбиткової можливості їх виробництва;

Необгрунтовану відмову від укладення договору з окремими покупцями (замовниками) при можливості виробництва або поставки відповідного товару.

Згідно ст. 6 Закону антиконкурентні угоди (узгоджені дії) є найбільш небезпечною і часто зустрічається формою монополістичної діяльності в умовах ринкової економіки.

Пункт 1 цієї статті стосується так званих горизонтальних (картельних) угод, тобто угод між господарюючими суб'єктами одного і того ж рівня. Так, забороняються і в установленому порядку визнаються недійсними повністю або частково досягнуті в будь-якій формі угоди (узгоджені дії) конкуруючих господарюючих суб'єктів (потенційних конкурентів), що мають в сукупності частку на ринку певного товару більше 35%, якщо такі угоди можуть мати своїм результатом обмеження конкуренції .

Пункт 2 ст. 6 Закону присвячений вертикальним антиконкурентних змов. Так, забороняються досягнуті в будь-якій формі угоди (узгоджені дії) неконкурирующих господарюючих суб'єктів, один з яких займає домінуюче становище, а інший є, його постачальником або покупцем (замовником), якщо такі угоди (узгоджені дії) мають або можуть мати своїм результатом обмеження конкуренції .

Статті 7 і 8 Закону спрямовані проти монополістичної діяльності в сфері управління економікою на період переходу від командно-адміністративної системи до ринкових відносин. Слід зазначити, що зазначені положення невластиві законодавству промислово розвинених країн; вони більше властиві країнам з перехідною економікою.

Згідно п. 1 ст. 7 Закону федеральним органам виконавчої влади, органам виконавчої влади суб'єктів РФ і органам місцевого самоврядування забороняється приймати акти та (або) здійснювати дії, які обмежують самостійність господарюючих суб'єктів, створюють що дискримінують чи, навпаки, сприяють умови діяльності окремих господарюючих суб'єктів, якщо такі акти або дії мають або можуть мати своїм результатом обмеження конкуренції та (або) обмеження інтересів господарюючий суб'єктів або громадян.

При злитті, створенні, приєднання комерційних організацій можливі різні прояви антиконкурентних наслідків. Статті 17 і 18 Закону регламентують контроль наступних видів економічної концентрації: 1) створення, злиття і приєднання об'єднань комерційних організацій, а також самих комерційних організацій; 2) придбання певних пакетів акцій (вкладів, часток) у статутному (складеному) капіталі господарюючих суб'єктів; 3) ліквідації та поділу (виділення) державних і муніципальних унітарних підприємств (якщо це призводить до появи господарюючого суб'єкта, частка якого на відповідному товарному ринку перевищує 35%); 4) отримання у власності або використання одним господарюючим суб'єктом основних виробничих засобів і нематеріальних активів іншого господарюючого суб'єкта; 5) придбання будь-якою особою прав, що дозволяють визначати умови ведення господарюючим суб'єктом його підприємницької діяльності; 6) переплетення директоратів.

Необхідна умова для звернення в антимонопольні органи за отриманням згоди на створення, реорганізацію та ліквідацію комерційних організацій - певна сумарна вартість активів засновників, реорганізованих і ліквідованих підприємств (понад 100 000 МРОТ).

1. Монополістична діяльність - суперечать антимонопольному законодавству дії (бездіяльність) суб'єктів господарювання, спрямовані на недопущення, обмеження або усунення конкуренції (ст. 4 Закону про конкуренцію).

Монополістична діяльність є протиправною поведінкою суб'єктів і розглядається як правопорушення. Для характеристики правопорушення теорією права вироблена категорія юридичного складу правопорушення, який слід розкрити стосовно монополістичної діяльності * (691).

Об'єктом даного правопорушення є охоронювані нормами антимонопольного законодавства конкурентні правовідносини. При цьому недобросовісні прояви конкуренції є протиправними і не підлягають правовому захисту.

З об'єктивної сторони монополістична діяльність характеризується як протиправне діяння, виражене в активній (дії) або пасивному (бездіяльність) поведінці. Склад даного правопорушення формальний, тому для залучення суб'єкта до відповідальності досить встановлення факту протиправності поведінки. Але слід враховувати, що цивільно-правова відповідальність настає лише за наявності шкідливих наслідків і, відповідно, необхідно визначення причинного зв'язку між протиправним діянням і шкідливими наслідками.

Суб'єктами даного правопорушення є господарюючі суб'єкти і суб'єкти, що діють як групи осіб. Звернемо увагу, що в складі групи осіб до відповідальності може бути притягнута особа, яка не є підприємцем.

Суб'єктивна сторона монополістичної діяльності знаходить вияв у навмисній формі провини, оскільки законодавче визначення містить вказівку на спрямованість (мета) такого протиправного поведінки * (692).

Підстави класифікації монополістичної діяльності на види різні. Так, в залежності від числа учасників така діяльність проявляється в індивідуальній або колективній формі, окрім того, монополістична діяльність може носити договірний і позадоговірні характер, виходячи з оформлення відносин договором * (693).

Законом про конкуренцію встановлена \u200b\u200bзаборона на зловживання господарюючим суб'єктом домінуючим становищем на ринку і на висновок (здійснення) обмежують конкуренцію угод (узгоджених дій) господарюючими суб'єктами. По суті мова йде про індивідуальні і колективні проявах монополістичної діяльності.

Статтею 5 Закону про конкуренцію забороняються дії (бездіяльність) господарюючого суб'єкта (групи осіб), що займає домінуюче становище, які мають або можуть мати своїм результатом недопущення, обмеження, усунення конкуренції і (або) обмеження інтересів інших господарюючих суб'єктів, в тому числі такі дії ( бездіяльність), як:

Вилучення товарів з обігу, метою або результатом якого є створення або підтримання дефіциту на ринку або підвищення цін;

Нав'язування контрагенту умов договору, невигідних для нього чи не відносяться до предмету договору; необгрунтовану відмову від укладення договору з окремими покупцями (замовниками) за наявності можливості виробництва або поставки відповідного товару;

Створення дискримінаційних умов (перешкод) доступу на товарний ринок (виходу з ринку), дискримінаційних умов обміну, споживання, придбання, виробництва, реалізації товару;

Порушення встановленого нормативними актами порядку ціноутворення; встановлення, підтримання монопольно високих (низьких) цін;

Скорочення або припинення виробництва товарів, на які є попит чи замовлення споживачів, за наявності беззбиткової можливості їх виробництва * (694).

При розгляді справ, пов'язаних з порушенням ст. 5 Закону про конкуренцію, є обов'язковим встановлення факту наявності домінуючого положення господарюючого суб'єкта (групи осіб) * (695). Але слід звернути увагу, що утримування домінуючого положення само по собі не є антиконкурентних, як протиправного розглядається факт зловживання домінуючим становищем.

Встановлений ст. 5 Закону про конкуренцію перелік дій, які є порушенням антимонопольного законодавства, не є вичерпним. До числа протиправних, наприклад, можуть бути віднесені дії з нав'язування укладення договору * (696). Разом з тим відповідно до п. 2 ст. 5 Закону дані дії (бездіяльність) господарюючого суб'єкта у виняткових випадках можуть бути визнані правомірними, якщо господарюючий суб'єкт доведе, що позитивний ефект від його дій, в тому числі в соціально-економічній сфері, перевищить негативні наслідки для даного товарного ринку.

Статтею 6 Закону про конкуренцію встановлена \u200b\u200bзаборона на укладення (здійснення) угод (узгоджених дій) (далі - угоди) * (697), що обмежують конкуренцію. Такі угоди можуть бути укладені між господарюючими суб'єктами, що діють на ринку одного товару (горизонтальні або картельні угоди), можливо також висновок угод не конкуруючими між собою на відповідному товарному ринку господарюючими суб'єктами, які отримують (потенційними набувачами) і надають (потенційними продавцями) товар (вертикальні угоди).

Угоди, що обмежують конкуренцію, що укладаються між господарюючими суб'єктами, що діють на ринку одного товару (конкуруючими суб'єктами), мають найбільшу небезпеку для економіки. Тому можна вважати цілком обгрунтованим, що заборона на їх укладення встановлений незалежно від сукупної частки на ринку товару беруть участь в них господарюючих суб'єктів * (698). На відміну від цього, висновок вертикальних угод заборонено тільки тим господарюючим суб'єктам, сукупна частка яких на ринку перевищує 35 відсотків.

Угоди господарюючих суб'єктів у виняткових випадках можуть бути визнані правомірними, якщо господарюючі суб'єкти доведуть, що позитивний ефект від їх дій, в тому числі в соціально-економічній сфері, перевищить несприятливі наслідки для даного товарного ринку, або якщо можливість укладення такої угоди господарюючими суб'єктами передбачена федеральними законами * (699).

Слід враховувати, що в п. 1 ст. 6 Закону про конкуренцію вичерпно визначені види угод, що укладаються між конкуруючими господарюючими суб'єктами (горизонтальні угоди), визнання правомірності яких законодавством не передбачено. Такі угоди призводять або можуть призвести:

До встановлення (підтримання) цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок;

Підвищенню, зниження або підтримання цін на аукціонах і торгах;

Розділу ринку за територіальним принципом, за обсягом продажу або закупівель, за асортиментом товарів або за колом продавців або покупців (замовників);

Обмеження доступу на ринок або усунення з нього інших суб'єктів господарювання в якості продавців певних товарів або їх покупців (замовників);

Відмови від укладення договорів з певними продавцями чи покупцями (замовниками).

Закон про конкуренцію забороняє координацію підприємницької діяльності комерційних організацій, яка має або може мати своїм результатом обмеження конкуренції. Порушення зазначених вимог є підставою для ліквідації в судовому порядку організації, що здійснює координацію підприємницької діяльності, за позовом антимонопольного органу.

2. Обмеження конкуренції федеральними органами виконавчої влади, органами державної влади суб'єктів Російської Федерації, органами місцевого самоврядування, іншими наділеними функціями або прав зазначених органів влади органами чи організаціями (далі - органи влади, інші організації).

Норми антимонопольного законодавства встановлюють вимоги, спрямовані не тільки господарюючих суб'єктів, але і органам влади, іншим організаціям, що допускають у своїй діяльності антиконкурентні прояви. Форма таких проявів може бути індивідуальною або колективною (узгодженої) * (700).

Індивідуальні антиконкурентні прояви в діяльності органів влади, інших організацій виражаються в прийнятті актів * (701) і (або) вчинення дій, які обмежують самостійність господарюючих суб'єктів, створюють дискримінаційні умови діяльності окремих господарюючих суб'єктів, якщо такі акти або дії мають або можуть мати своїм результатом недопущення, обмеження, усунення конкуренції і обмеження інтересів господарюючих суб'єктів.

Статтею 7 Закону про конкуренцію встановлений приблизний перелік антиконкурентних актів (дій) органів влади, інших організацій. Спрямованість актів (дій) подібного роду різна і може бути пов'язана з введенням обмежень на створення нових господарюючих суб'єктів у будь-якій сфері діяльності, встановленням незаконних вимог до процесу здійснення підприємницької діяльності, необгрунтованим наданням пільг окремим господарюючим суб'єктам * (702). Такі акти (дії) органів влади, інших організацій є неправомірними і визнаються недійсними за рішенням суду. Виняток становлять узгоджені з антимонопольним органом рішення про надання пільг і переваг господарюючим суб'єктам.

Закон про конкуренцію забороняє також наділяти органи влади, інші організації повноваженнями, здійснення яких має або може мати своїм результатом обмеження конкуренції. Крім того, встановлено заборону на суміщення функцій органів влади, інших організацій з функціями господарюючих суб'єктів * (703), наділення господарюючих суб'єктів функціями і правами зазначених органів, за винятком випадків, передбачених законодавчими актами Російської Федерації.

Колективні форми антиконкурентної діяльності органів влади, інших організацій виражаються в ув'язненні в будь-якій формі угод органами влади, іншими організаціями між собою або між ними та господарюючим суб'єктом, в результаті яких є або можуть мати місце недопущення, обмеження, усунення конкуренції і обмеження інтересів господарюючих суб'єктів.

Приблизний перелік таких угод встановлений ст. 8 Закону про конкуренцію. Зокрема, вони призводять або можуть призвести до підвищення, зниження або підтримання цін (тарифів), розділу ринку за різними підставами, обмеження доступу на ринок або усунення з нього господарюючих суб'єктів. Угоди подібного роду не відповідають нормам антимонопольного законодавства і визнаються недійсними за рішенням суду.

Норми ст. 9 Закону про конкуренцію регламентують антимонопольні вимоги до проведення конкурсу на розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб і потреб місцевого самоврядування * (704). Порушення встановлених вимог є підставою для визнання судом конкурсу недійсним.

При наявності ознак порушення антимонопольного законодавства Федеральна антимонопольна служба (її територіальні управління) порушують справи, за результатами розгляду яких приймають рішення і видають розпорядження * (705). Приписи адресовані господарюючим суб'єктам або органам влади, іншим організаціям і обов'язкові для виконання. Слід звернути увагу, що антимонопольний орган не має права видавати розпорядження про скасування або зміну суперечать антимонопольному законодавству актів законодавчих органів влади суб'єктів РФ. Такі акти визнаються недійсними на підставі рішення суду.

Рішення або розпорядження можуть бути оскаржені протягом трьох місяців з дня прийняття або видачі рішення або розпорядження. Подача заяви зупиняє виконання рішення і розпорядження антимонопольного органу про перерахування у федеральний бюджет доходу, отриманого в результаті порушення антимонопольного законодавства, про зміну умов або про розірвання договорів та інших угод, про укладення договорів з господарюючими суб'єктами на час його розгляду в суді до набрання рішенням суду в законну силу.

Центральне питання державного регулювання - проблема розробки стратегії соціально-економічних перетворень в країні з чітким визначенням кінцевих цілей, пріоритетів, етапів.

Реалізація економічних реформ зажадала створення нового адекватного законодавства. Найважливішим комплексом законів, покликаних забезпечувати ефективне просування реформ, становлення та розвиток ринкової економіки, є закони, що регулюють відносини, що впливають на конкуренцію на ринках Росії, покликані забезпечувати попередження і припинення монополістичної діяльності та недобросовісної конкуренції.

Антимонопольне законодавство (АМЗ) на 2004 рік включає в себе закони "Про конкуренції та обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках" від 22 березня 1991 року (далі - Закон про конкуренцію), Федеральний закон від 23 червня 1999 р N 117-ФЗ " Про захист конкуренції на ринку фінансових послуг "," Про приватизацію державних і муніципальних підприємств в Російській Федерації "від 3 липня 1991," Про поставки продукції для федеральних державних потреб "від 13 грудня 1994 р" Про фінансово-промислові групи " від 30 листопада 1995 року, "Про природні монополії" від 17 серпня 1995 року, "Про акціонерні товариства" від 26 грудня 1995 року, "Про некомерційні організації" від 12 січня 1996 року, "Про рекламу" від 18 липня 1996 р "Про заходи щодо захисту економічних інтересів Російської Федерації при здійсненні зовнішньої торгівлі" від 14 квітня 1998 року та ін., а також нормативно-правові акти Президента РФ і Уряду. У всіх названих законах вносилися і вносяться зміни і по сьогоднішній день.

У прийнятій 9 жовтня 2002 р новій редакції Закону "Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках" монополістичної діяльністю визнаються лише такі, що суперечать антимонопольному законодавству і обмежують конкуренцію дії господарюючих суб'єктів. Аналогічна поведінка органів державної влади (причому не тільки виконавчої, а й в суб'єктах Федерації - представницької і місцевого самоврядування віднесено до самостійних видів правопорушень, поміщеним в спеціальний розділ Закону.

Поняття конкуренції як змагальності господарюючих суб'єктів, коли їх самостійні дії ефективно обмежують можливість кожного з них однобічно впливати на загальні умови обігу товарів на відповідному товарному ринку, залишається незмінним з 1991 р Відповідно до абз. 6 ст. 4 цього Закону під конкуренцією розуміється змагальність господарюючих суб'єктів, коли їх самостійні дії ефективно обмежують можливість кожного з них однобічно впливати на загальні умови обігу товарів на відповідному товарному ринку.

Зазначене визначення конкуренції характеризує останню як економічну категорію. У них міститься вказівка \u200b\u200bна два основних значення конкуренції: з об'єктивної сторони - як стан ринку і з суб'єктивної - як відносини змагальності, зміст яких складають конкурентні дії господарюючих суб'єктів.

Згідно ст. 4 Закону недобросовісна конкуренція - це "Будь-які спрямовані на придбання переваг у підприємницькій діяльності дії господарюючих суб'єктів, які суперечать положенням чинного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимогам добропорядності, розумності, справедливості і можуть заподіяти або заподіяли збитки іншим господарюючим суб'єктам-конкурентам або завдати шкоди їхній діловій репутації".

Монополістична діяльність - суперечать антимонопольному законодавству дії (бездіяльність) суб'єктів господарювання, спрямовані на недопущення, обмеження або усунення конкуренції.

Видами монополістичної діяльності поряд зі зловживанням господарюючим суб'єктом, домінуючим становищем на ринку (ст.5), традиційно визнаються так звані горизонтальні і вертикальні угоди господарюючих суб'єктів (Ст.6).

АМЗ, як правило, проводить відмінність між горизонтальними і вертикальними злиттями. Горизонтальне злиття означає об'єднання кількох до того незалежних фірм, що належать до однієї галузі. Подібні злиття регулюються найбільш жорстко, так як припускають зменшення числа конкурентів в галузі, що ототожнюється зі зменшенням конкуренції.

Вертикальне злиття є об'єднанням фірм, що здійснюють послідовні стадії виробництва і тому пов'язаних ставленням "постачальник-покупець". В даному випадку безпосереднього зменшення числа конкурентів ні на одному з ринків не відбувається, однак подібні злиття, як правило, обмежуються. Передбачається, що подібні форми об'єднання допомагають "постачальнику" виключити конкуренцію за "покупця". Завдяки зазначеним відмінностей між вертикальними і горизонтальними злиттями, ставлення регулюючих органів до вертикальних злиттів кілька більш м'яке.

За своєю юридичною природою недобросовісна конкуренція, так само як і монополістична діяльність, є правопорушенням.

Поряд з такими традиційними формами недобросовісної конкуренції, як "поширення неправдивих, неточних або перекручених відомостей, здатних заподіяти збитки іншому господарюючому суб'єкту чи завдати шкоди його діловій репутації" або "продаж, обмін чи інше введення в оборот товару з незаконним використанням результатів інтелектуальної діяльності та прирівняних до них коштів індивідуалізації юридичної особи, індивідуалізації продукції, виконання робіт, послуг ", ст. 10 забороняє і " введення споживачів в оману щодо характеру, способу і місця виготовлення, споживчих властивостей, якості та кількості товару або його виробників ".

Закон «Про конкуренції та обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках» встановлює, що:

1) забороняються дії фірми, що займає домінуюче становище на ринку, якщо їх результатом виявляється істотне обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших учасників ринку, в тому числі окремих громадян;

2) забороняються монопольні змови про ціни, вилучення товарів з ринку для підтримки дефіциту, розподіл ринку, спроби обмеження доступу на ринок конкуруючих фірм;

3) підлягають покаранню фірми, що займаються недобросовісною конкуренцією, зокрема: поширюють неправдиві відомості про товари і фірми своїх конкурентів, щоб відлякати від них покупців; обманюють покупців щодо реальних властивостей і якості свого товару; незаслужено принижують в своїй рекламі якість товарів своїх конкурентів; незаконно використовують для своїх товарів чужі назви і товарні знаки, а також копіюють форму, упаковку і зовнішнє оформлення товарів своїх конкурентів; викрадають у своїх конкурентів їх комерційні секрети, а також технічну, виробничу і торговельну інформацію;

4) контроль за діяльністю монополістів здійснює Державний комітет з антимонопольної політики (Антимонопольний комітет);

5) у разі порушення вимог законодавства Антимонопольний комітет має право розірвати будь-який господарський договір, вимагати від монополіста відшкодувати завдані його діями збитки, а також накласти на винну фірму штраф в розмірі до 1 млн. Руб.

Федеральним органам виконавчої влади забороняється приймати акти та вчиняти дії, спрямовані на:

Введення обмежень на створення нових господарських об'єктів, а також встановлення заборон на здійснення окремих видів діяльності;

Встановлення заборон та інших обмежень на вивезення і продаж товарів з одного регіону в інший;

Видачу господарським суб'єктам вказівок про пріоритетному укладанні договорів з певним колом покупців;

Надання окремим господарським суб'єктам необгрунтованих пільг, що ставлять їх у переважне становище по відношенню до інших підприємств, що діють на даному ринку.

У 1995 р Закон про конкуренцію був доповнений статтею 22.1. У ній передбачалося, що винні протиправні діяння, які порушують антимонопольне законодавство, можуть спричинити за собою цивільно-правову, адміністративну або кримінальну відповідальність.

Як відомо, обов'язковими ознаками будь-якого правопорушення є суспільна небезпека; протиправність; винність і караність, а відсутність будь-якого з них виключає настання відповідальності.

У чинній редакції Закону про конкуренцію врегульовані питання про стягнення до федерального бюджету доходу, отриманого господарюючими суб'єктами в результаті монополістичної діяльності та недобросовісної конкуренції (ст.23.1). Вперше вирішено питання і про джерела відшкодування збитків, завданих антиконкурентними актами і діями органів державної влади та місцевого самоврядування. Ст. 26 "Відшкодування збитків, завданих господарюючим суб'єктам", говорить, що "збитки: заподіяні в результаті незаконних дій (бездіяльності) федерального органу виконавчої влади, органу державної влади суб'єкта Російської Федерації, органу місцевого самоврядування: підлягають відшкодуванню Російською Федерацією, відповідним суб'єктом Російської Федерації або муніципальним освітою ".

Один з традиційних способів боротьби з найбільш небезпечними порушеннями антимонопольного законодавства - примусове розділення (виділення) комерційних організацій і некомерційних організацій, що здійснюють підприємницьку діяльність (ст. 19 Закону).

Як приклад застосування засобів адміністративного впливу можна привести статтю 19.8 Кодексу Російської Федерації про адміністративні правопорушення від 30 грудня 2001 N 195-ФЗ, яка передбачає, що:

«Неподання клопотань, заяв, відомостей (інформації) в антимонопольний орган, в орган регулювання природних монополій; неподання в федеральний антимонопольний орган, його територіальні органи або в орган регулювання природних монополій, його територіальні органи клопотань, заяв, відомостей (інформації), передбачених антимонопольним законодавством, або подання завідомо недостовірних відомостей - тягне за собою накладення адміністративного штрафу на посадових осіб в розмірі від двадцяти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на юридичних осіб - від п'ятисот до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ».

Відповідальність за порушення конкуренції передбачена також Кримінальним кодексом: « Стаття 178. Недопущення, обмеження або усунення конкуренції

1. Недопущення, обмеження або усунення конкуренції шляхом встановлення або підтримання монопольно високих або монопольно низьких цін, розподілу ринку, обмеження доступу на ринок, усунення з нього інших суб'єктів економічної діяльності, встановлення або підтримання єдиних цін, якщо ці діяння призвели до заподіяння великої шкоди, - караються штрафом у розмірі до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до вісімнадцяти місяців, або арештом на строк від чотирьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк до двох років.

Примітка. Великим шкодою у цій статті визнається збиток, сума якого перевищує один мільйон рублів ».

Сьогодні Федеральна антимонопольна служба (ФАС) вирішила змінити антимонопольні закони. Причому як в частині контролю, так і в частині покарання. Буде суттєво збільшено штрафні санкції за порушення антимонопольного законодавства, а також передбачені відповідність штрафів зі збитком, який наноситься громадянам і суб'єктам господарської діяльності. Крім того, буде мінімізовано кількість пільг і переваг, що надаються різним компаніям. Надаватися вони повинні тільки в тому випадку, якщо не приводять до ослаблення конкуренції.

ФАС і МЕРТ (Міністерство економічного розвитку і торгівлі) вже готують проект нового закону "Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках". В уряд він надійде восени. Закон буде будуватися на новій ідеології - переходу від дозвільно-попереджувальної системи до контрольно-повідомної. Антимонопольний контроль не буде перешкоджати тій чи іншій компанії розвиватися (в тому числі шляхом злиття), завойовувати нові ринки. Головна мета - не дати цій компанії душити інші.