Комерційний досвід. Договір комерційної концесії. Національні особливості міжособистісного сприйняття в сімейно-побутовій сфері

Хочемо розповісти про наше першим досвіді по розробки ігор на Unity 3D. Треба було створити гри на національну тематику для соціального сайту El.kz. Ми давно хотіли створювати гри і були раді цій новині і хотілося спробувати чогось нового. Ми передчували перемогу, тому що ігри були не такими складними, а хоч якийсь досвід по створенню ігор ми мали. 4 міні ігор потрібно було зробити за три місяці, за нашими розрахунками ми впоралися б за два. Але як часто буває корабель під назвою «Очікування» стикається з айсбергом «Реальність» і йде на дно, так сталося і з нами. Замовник сказав, що хоче гри на flash, але як ми йому не пояснювали, що технологією цієї мало хто зараз користується, і поступово від неї відмовляються. Але його це не хвилювало, а якщо навіть хвилювало, то він нічого зробити не міг, так як замовлення державний і в наказі складеному рік тому було написано flash гри. Вибору у нас не було, або ми створюємо гри, або вони шукають інших розробників, але бажання створювати гри і заробити нас пересилило і ми взялися за роботу.

Поки йшли переговори про тематику ігор, ми розробники задумалися над тим як нам бути. У нас було два вибори: перший вивчати мову Action Script і створити гри на ньому, другий зробити ті ж ігри на Unity 3D, тому що він крос-платформний і створювати гри на ньому нам подобалося. Але ось біда технологія flash не підтримує Unity як ми думали, і від неї творці движка відмовилися. На той час всі наші ігри були зроблені на безкоштовній версії Unity 3D і платформи flash не було. І почали шукати на форумах про движок і flash. Скрізь було написано що ігри на flash не актуальні, але ми натрапили на один пост де було написано що в платній версії движка є можливість конвертації на flash. Ми вирішили перевірить чи правда це і завантажили crack версію Unity, і ось удача ми знайшли те, що шукали. Писати гри на Unity і конвертувати їх на flash, щастя нашому не було меж і ми приступили до роботи.

Все йшло добре адже за місяць ми зробили дві гри і приступали до третин. Дизайну ігор не було і ми почали питати що з ним, коли малюнки будуть готові, але виявляється дизайнер крім нас працював на інших і не встигав. Скинув не повний дизайн для першої гри, але це не сподобалося замовникам. Ми тим часом доробляли третю гру і почали обмірковувати четверту, тому що вона була трохи проблематичною. Ви запитаєте а що з четвертої, справа в тому що ця гра продовження існуючої гри на сайті () і їй дуже багато років, исходника цієї гри ми не отримали тому вона давня і відсутні контакти людей які її розробляли. Довелося декомпілювати flash гру. Пару годин і ми витягли всі ресурси які були потрібні для другої версії третьої гри, а далі придумували велосипеди на Костильна тязі, щоб друга версія () нічим не відрізнялося від першої. Всі ігри були готові, крім однієї, як завжди не вистачало дизайну, бо він ще не готовий. І ось диво, гора народила мишу, довгоочікуваний дизайн гри був готовий, і ми не повільно приступили до роботи після отдиха.Так пройшло літо, яке як тяжкою працею, створенням велосипедів і милиць нічим особливим не запам'ятався.

Розпочалися заняття в університеті, так що довелося знаходити час для роботи, цілими днями після пар ми проводили в бібліотеці доробляючи гри, тому що замовників не влаштовувало те, чого вони хотіли в минулий місяць. Одному програмісту довелося взяти на себе роботу художника і малювати відсутні елементи ігор і паралельно доробляти гри, іншому інструктувати щодо впровадження цих ігор і по їх документації. Що стосується вихідного коду то він написаний на C # і ніякого Action Script там немає, в такому вигляді ми представили їх замовнику. Так минуло чотири місяці по створенню ігор і їх запуску замість планованих трьох.

За цей час ми звернули увагу на такі речі як: технічне завдання, тайм менеджмент і закони про авторські права які ми порушили. Про Unity 3D ми їх попередили, щоб вони придбали платну версію ігрового движка. Наприкінці вересня ми отримали гроші за нашу працю і це пекло припинився, після того як ми чуємо слово держзамовлення ми згадуємо це пекельне літо, яке нас навчило викручуватися і придумувати хитрі плани. Посилання на будь-яку гру, дизайн якого ми довго чекали (

1. За договором комерційної концесії одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на строк або без зазначення строку право використовувати в підприємницькій діяльності користувача комплекс належних правоволодільцеві виключних прав, що включає право на товарний знак, знак обслуговування, а також права на інші передбачені договором об'єкти виключних прав, зокрема на комерційне позначення, секрет виробництва (ноу-хау).

2. Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу виключних прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі (зокрема, з встановленням мінімального і (або) максимального обсягу використання), із зазначенням або без зазначення території використання стосовно певної сфери підприємницької діяльності ( продажу товарів, отриманих від правовласника або вироблених користувачем, здійснення іншої торгової діяльності, виконання робіт, надання вус луг).

3. Сторонами за договором комерційної концесії можуть бути комерційні організації та громадяни, зареєстровані як індивідуальних підприємців.

4. До договору комерційної концесії відповідно застосовуються правила розділу VII цього Кодексу про ліцензійному договорі, якщо це не суперечить положенням цього розділу і суті договору комерційної концесії.

Коментар до ст. 1027 ЦК РФ

1. Договір комерційної концесії, в міжнародній комерційній практиці відомий як франчайзинг, здобув популярність в США в 30-і рр. XX ст. завдяки Говарду Джонсону, а потім в системі магазинів Вулворса і в 50-і рр. досяг в цій країні найвищого розвитку. У Франції цей договір з'явився раніше: починаючи з 20-х рр. функціонує добре відома мережа магазинів Прізюнік, Пронунція. У тому чи іншому вигляді франчайзинг існує більш ніж в 80 країнах, однак правова регламентація існує лише в декількох, серед яких США, Франція і Росія. Крім законодавчого регулювання Європейською асоціацією франчайзингу, в яку входять національні асоціації Австрії, Бельгії, Данії, Франції, Німеччини, Угорщини, Італії, Нідерландів, Португалії та Великобританії, прийнятий Кодекс принципів і стандартів поведінки (Code of Principles and Standards of Conduct). УНИДРУА розроблено Керівництво з організації міжнародної мережі комерційної концесії франчайзингу - Guide to International Master Franchise Arrangements. UNIDROIT (Rome, 1998). В даний час в США франчайзинг охоплює 30% роздрібної торгівлі, в Австралії - 90%.

———————————
Вилкова Н.Г. Договірне право в міжнародному обороті. М .: Статут, 2004 // УПС «КонсультантПлюс».

Євдокимова В. І. Франшиза і договір комерційної концесії // Патенти і ліцензії. 1998. N 1. С. 23 - 28.

У зарубіжному законодавстві договір франчайзингу (договір комерційної передачі технологій) розуміється як комерційна угода, за допомогою якого репутація, технологічна інформація та експертиза одного боку комбінуються з інвестиціями іншого боку для цілей продажу товарів або надання послуг прямо споживачеві.

———————————
Intellectual Property Reading Material. Geneva, 1995. P. 325.

В даний час договір комерційної концесії врегульовано гл. 54 ГК РФ, Наказом Міністерства освіти та науки Росії від 29 жовтня 2008 р N 321 «Про затвердження Адміністративного регламенту виконання Федеральною службою з інтелектуальної власності, патентам і товарним знакам державної функції з реєстрації договорів про надання права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, товарні знаки , знаки обслуговування, що охороняються програми для ЕОМ, бази даних, топології інтегральних мікросхем, а також договорів комерційної концесії на використання об'єктів інтелектуальної власності, про що зберігаються в відповідно до патентного законодавства Російської Федерації », Наказом Роспатенту від 29 грудня 2009 р N 186« Про затвердження Рекомендацій з питань перевірки договорів про розпорядження виключним правом на результати інтелектуальної діяльності або засоби індивідуалізації ». В рамках Європейського союзу діють ухвалене 30 листопада 1988 р Регламент 4087/88 про застосування ст. 85 (п. 3) Римського договору до категорії угод про франчайзинг, 22 грудня 1999 р Регламент N 2790/1999 про застосування ст. 81.1 Консолідованої версії Договору про ЄС до категорії вертикальних угод та узгодженої практики.

———————————
Бюлетень нормативних актів. 2009. N 22.

СПС «КонсультантПлюс».

Вилкова Н.Г. Договірне право в міжнародному обороті // УПС «КонсультантПлюс».

Цивільний кодекс РФ регулює договір комерційної концесії з 1 березня 1996 р нормами гл. 54. Перший договір комерційної концесії в Росії був зареєстрований в Роспатенті 20 червня 1996 року - це договір між компанією «Колгейт Палмолив» (США) і користувачем АТ «Ком Палм» (РФ). Предметом договору є 35 винаходів (по семи видані патенти), сім промислових зразків і 60 товарних знаків.

———————————
Єременко В.І., Євдокимова В.І. Удосконалення системи ліцензування в Європейському Союзі // Патенти і ліцензії. 1997. N 7. С. 31 - 36.

У російському дореволюційному праві передбачався якийсь аналог даним договором - угоди з фірмою. Під фірмою розумілося назва торгового підприємства як відокремленого приватного господарства, що мав на меті індивідуалізувати підприємство і складав його приналежність. Оскільки фірма становила приналежність підприємства, то вона не могла бути предметом угоди окремо від підприємства. Так, М.І. Кулагін визначав договір комерційної концесії як договір франшизи, за яким компанія надає іншим особам право використовувати певні торговельні знаки, назви, символи для позначення деяких видів діяльності, продуктів або послуг. У договорі франшизи користувач зобов'язується дотримуватися суворих приписів компанії, яка має право здійснювати контроль за їх дотриманням в будь-який час. Аналіз точок зору на правову природу договору комерційної концесії від розуміння його як ліцензійного договору до договору, «що входить до групи зобов'язань, спрямованих на передачу об'єктів цивільних прав у тимчасове користування», наведено в роботі М.І. Брагінського і В.В. Витрянского «Договірне право. Книга третя ».

———————————
Кулагін М.І. Вибрані праці. М .: Статут, 1997. С. 265.

Трахтенгерц Л.А. Договір комерційної концесії // Громадянське право Росії. Частина друга. Зобов'язальне право: Курс лекцій / Відп. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 587.

Романець Ю.В. Система договорів у цивільному праві Росії. М., 2001. С. 362.

Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга третя: Договори про виконання робіт і надання послуг. М .: Статут, 2002. С. 978 - 984.

Звісно ж, що за своєю правовою природою договір комерційної цесії - це комплексний договір, в якому переважає в якості основи ліцензійний договір про надання виняткового права на товарні знаки та інші об'єкти виняткових прав (з урахуванням Федерального закону від 18 грудня 2006 р N 231-ФЗ «Про введення в дію частини четвертої Цивільного кодексу Російської Федерації»). Даний висновок підтверджується доповненням коментованій статті п. 4 про застосування до договору комерційної концесії положень частини четвертої ЦК РФ про ліцензійні договори. У той же час з новою редакцією п. 1 коментарів статті (п. 4 ст. 25 введеного закону до частини четвертої ЦК) слід, що основною ознакою договору є комплекс виключних прав на товарні знаки, а це певною мірою позбавляє договір комерційної концесії значення як особливого виду договору і перетворює в різновид ліцензійного договору про надання права використання товарних знаків (мінімум два товарні знаки) або комплексної ліцензії (змішаного договору). У зв'язку з цим виникає проблема розмежування ліцензійного договору про надання права використання товарного знака та договору комерційної концесії, враховуючи, що ліцензійний договір на товарний знак, як і договір комерційної концесії, має спрямованість на використання виключного права, причому в силу правової природи товарного знака - в підприємницьких цілях. Обидва договори є оплатним: користувач сплачує винагороду за використання прав на товарний знак. З огляду на, що під виключним правом розуміється комплекс всіх правомочностей власника прав, надати за ліцензійним договором комплекс виняткових прав не представляється можливим. Слід вести мову відповідно до норм частини четвертої ЦК РФ лише про надання права використання засобу індивідуалізації та інших об'єктів. Крім того, законодавством не передбачається можливість надання права на комерційне позначення без прав на товарний знак, за винятком договору оренди підприємства (п. 5 ст. 1539 ЦК). Здається, що таке обмеження нічим не обумовлено, оскільки за договором комерційної концесії комерційне позначення могло б виконувати функції індивідуалізації і при відсутності товарного знака, враховуючи, що комерційне позначення може індивідуалізувати не одне, а кілька підприємств (п. 2 ст. Тисячі п'ятсот тридцять вісім ГК). У той же час особливості комерційного позначення як що не підлягає державній реєстрації об'єкта можуть утруднити контроль за договорами комерційної концесії в частині захисту прав споживачів. Не цілком логічним бачиться згадка в ст. 1032 ЦК РФ коштів індивідуалізації починаючи з комерційного позначення, а не з товарного знака, оскільки воно втрачає характер обов'язкового елемента договору в силу коментованій статті. Пунктом 3 ст. 1037 ЦК РФ передбачається, що в разі припинення належить правовласнику права на комерційне позначення без заміни припинилася права новим аналогічним правом договір комерційної концесії припиняється. Однак, оскільки комерційне позначення не розглядається законодавцем як обов'язковий об'єкт договору комерційної концесії, немає підстав для припинення договору при збереженні прав на товарний знак, знак обслуговування.

———————————
Відомості Верховної РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497. Далі - Вступний закон до частини четвертої ЦК.

Неоднозначні підходи до визначення правової природи договору комерційної концесії обумовлені використанням в російському законодавстві разнопорядкових критеріїв розмежування договорів. Йдеться про об'єкти виняткових прав, про комплексне, підприємницькому характері договору, про його суб'єктний склад.

Поряд з ознакою спрямованості договору комерційної концесії на використання засобів індивідуалізації та інших об'єктів виняткових прав для договору комерційної концесії доцільно виділити ще дві основні ознаки: 1) надання комплексу прав на засоби індивідуалізації; 2) надання прав з метою використання у підприємницькій діяльності. Дані критерії є базисними при визначенні юридичної природи договору комерційної концесії як особливого ліцензійного договору і його розмежування з іншими договорами, наприклад до договору простого товариства.

За договором комерційної концесії можуть надаватися також права на винаходи, промислові зразки, корисні моделі, твори науки, літератури, мистецтва та інші об'єкти. Надання комплексу прав на інші об'єкти без прав на товарні знаки не слід розглядати в якості договору комерційної концесії. Причому формулювання п. 1 коментарів статті не допускає відчуження виключних прав, що свідчить про суто ліцензійному характер договору, як виняткового, так і неисключительного, змішаного характеру. У договорі комерційної концесії можуть поєднуватися елементи різних ліцензійних договорів, як по об'єктному складу, так і за характером переданих прав.

Обов'язковою умовою договору комерційної концесії є надання права використання товарних знаків (знаків обслуговування).

Договір, за яким надається право на використання тільки комерційного позначення і секрету виробництва (ноу-хау) і не надається право на використання товарного знака, не може розглядатися як договір комерційної концесії і, відповідно, не підлягає реєстрації в Роспатенті. В реєстрації такого договору відмовляється.

У разі подання в Роспатент заяви про реєстрацію договору комерційної концесії, за яким надається право на використання винаходів, корисних моделей, промислових зразків та інших об'єктів, але не надано право на використання товарних знаків, заявнику надсилається повідомлення про відмову в реєстрації такого договору із зазначенням вищевикладених причин, а також пропонується сторонам договору оформити свої відносини в рамках ліцензійного договору, який в подальшому може бути зареєстрований (п. п. 3. 4.2, 3.4.3 Наказу Роспатенту від 29 грудня 2009 р N 186).

Законодавством не регулюється договір про надання прав на комерційне позначення окремо від інших об'єктів, більш того, п. 5 ст. Тисячі п'ятсот тридцять дев'ять ГК РФ допускає розпорядження виключним правом на комерційне позначення лише за договором комерційної концесії або в складі підприємства.

До 1 січня 2008 року в предмет договору комерційної концесії в якості об'єкта входили права на фірмове найменування. Виняток згадки фірмового найменування п. 4 ст. 25 введеного закону частини четвертої ЦК РФ з предмета договору комерційної концесії цілком виправдано, оскільки воно індивідуалізує суб'єкт - комерційну організацію, а не підприємство як об'єкт. Судова практика неодноразово виходила з того, що порушенням права на фірмове найменування є незаконне використання фірмового найменування в повному обсязі. При цьому засобом індивідуалізації юридичної особи фактично є не фірмове найменування в цілому, а лише відмітний елемент, який дозволяє відрізняти одну юридичну особу від іншого.

———————————
Наприклад, інформаційний лист ВАС РФ від 29 травня 1992 р N З-13 / ОПИ-122 «Про окремі рішення нарад по арбітражної практиці» // Вісник ВАС РФ. 1992. N 1; Постанова Президії ВАС РФ від 5 березня 2002 N 4193/01 // Вісник ВАС РФ. 2002. N 6.

Комерційне позначення не є обов'язковим об'єктом договору комерційної концесії і являє собою засіб індивідуалізації підприємства як майнового комплексу. З 1 січня 2008 р частина четверта ГК РФ розглядає комерційне позначення як об'єкт виключного права.

Правова природа комерційного позначення здавна породжувала суперечки. Так, одні автори, посилаючись на те, що поняття і зміст комерційного позначення в законодавстві РФ не розкривалися, відповідно до звичаїв ділового обороту під комерційним позначенням пропонують розуміти найменування, стійко закріпилося за підприємцем в його практичній діяльності, але не зареєстрована в установленому порядку. Інші вважають, що комерційне позначення «являє собою незареєстровану, загальновідоме назву, яка використовується в діяльності підприємця, яке охороняється без спеціальної реєстрації саме в силу його загальновідомості (ст. 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності 1883 р, наприклад« Мерседес »або« Кока Кола") . В.І. Єременко стосовно до комерційного позначення вказує на ст. 2 (VIII) Конвенції від 14 липня 1967 року про заснування ВОІВ і посилається на популярність комерційного позначення в багатьох країнах під різними назвами, наприклад, «вивіска» (Іспанія, Італія, Португалія, Франція), «вигадане або неофіційне найменування» (США ), «вторинний символ» (Фінляндія, Швеція). Основна особливість таких найменувань в тому, що вони, як правило, не підлягають реєстрації і територіальна сфера їх дії обмежена місцем знаходження торгового підприємства.

———————————

ГК РФ містить лише один пойменований договірної інститут (гл. 54), що відноситься до групи зобов'язань зі створення та використання об'єктів інтелектуальної власності, - договір комерційної концесії.

У зв'язку з прийняттям четвертої частини Кодексу, яка містить положення про інтелектуальну власність, норми про правове регулювання комерційної концесії піддалися серйозному реформуванню.

Раніше під договором комерційної концесії розумівся договір, за яким одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на певний термін або без зазначення строку право використовувати в підприємницькій діяльності користувача комплекс виняткових прав, що належать правовласнику, в тому числі право на фірмове найменування і (або) комерційне позначення правовласника, на охоронювану комерційну інформацію, а також на інші передбачені договором об'єкти ис лючітельних прав - товарний знак, знак обслуговування і т. д. (п. 1 ст. 1027 ЦК РФ).

за договором комерційної концесії одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на строк або без зазначення строку право використовувати в підприємницькій діяльності користувача комплекс належних правоволодільцеві виключних прав, що включає право на товарний знак, знак обслуговування, а також права на інші передбачені договором об'єкти виключних прав, зокрема на комерційне позначення, секрет виробництва (ноу-хау).

Внесення змін до визначення даного договору обумовлено зміною підходу до фірмових найменувань як об'єктів виняткових прав, і легальним закріпленням таких об'єктів, як комерційне найменування та ноу-хау (секрет виробництва).

Комерційна концесія є аналогом загальноприйнятій у світовій практиці інституту, або франшизи (Від фр. franchise- пільга).

Використання у Цивільному кодексі України терміну «комерційна концесія» видається не зовсім виправданим, оскільки законодавство і юридична наука також оперують терміном «концесійний договір».

Під концесійним договором зазвичай розуміється договір, відповідно до якого держава на оплатній та строковій основі надає іноземному інвестору виключне право на здійснення певної діяльності і передає іноземному інвестору право власності на продукцію і дохід, отримані в результаті такої діяльності. У російському законодавстві використовується термін «угода про розподіл продукції», яке відрізняється від концесійного договору тим, що продукція, отримана в результаті здійснення діяльності, дозволеної державою інвестору, розподіляється між державою та інвестором на умовах, встановлених угодою про розподіл продукції. Використовується також термін «Концесійну угоду за яким одна сторона (концесіонер) зобов'язується за свій рахунок створити та (або) реконструювати певну цією угодою нерухоме майно (далі - об'єкт концесійної угоди), право власності на яке належить або буде належати іншій стороні (концедента), здійснювати діяльність з використанням (експлуатацією ) об'єкта концесійної угоди, а концедент зобов'язується надати концесіонеру на термін, встановлений цією угодою, права володіння і користування об'єктом концесійної угоди дл здійснення зазначеної діяльності. При цьому концесійну угоду розглядається не як самостійний вид договору, а як змішаний договір, що містить елементи інших договорів.

У російській і зарубіжній юридичній літературі договір комерційної концесії часто відносять до договорів ліцензійного типу, грунтуючись на тому, що необхідним елементом його предмета є дозвіл (ліцензія) на використання виключних прав, і в цьому сенсі зазначений договір є засобом їх введення в економічний оборот. Дана позиція отримала законодавче закріплення в зв'язку з введенням з 1 січня 2008 року в ст. Тисяча дев'ятсот двадцять сім ГК РФ п. 4, згідно з яким до договору комерційної концесії відповідно застосовуються правила розд. VII ГК РФ про ліцензійному договорі, якщо це не суперечить положенням гл. 54 і суті договору комерційної концесії.

Договором комерційної концесії як самостійного цивільно-правовим договором притаманні певні характерні риси (ознаки), що відрізняють його від інших типів договірних зобов'язань.

По-перше, в якості сторін договору (правовласника і користувача) можуть виступати лише особи, які здійснюють підприємницьку діяльність: комерційні організації або індивідуальні підприємці.

По-друге, необхідним елементом предмета договору є надання правовласником користувачеві комплексу виключних прав.

По-третє, за договором користувачеві надається лише право використовувати відповідні виняткові права, що належать правовласнику, без їх передачі (поступки) контрагенту.

По-четверте, принципове значення має мета надання користувачеві права використовувати комплекс виключних прав, що належать правовласнику, - здійснення підприємницької діяльності як правовласником, так і користувачем.

По-п'яте, значною специфікою відрізняються зміст договору, права і обов'язки його сторін. Правовласник повинен надавати користувачеві технічне та консультативне сприяння, навчати його працівників, контролювати якість вироблених товарів (робіт, послуг). Користувач в свою чергу зобов'язаний дотримуватися інструкції правовласника.

По-шосте, не дивлячись на повну економічну залежність від правовласника, користувач зберігає юридичну самостійність і діє в майновому обороті від свого імені за умови інформування покупців (замовників) про те, що він використовує виняткові вдачі правовласника.

По-сьоме, договір може включати умови про різного роду обмеження діяльності користувача.

Договір комерційної концесії є консенсуальним, двустороннеобязивающім, оплатним.

Значення комерційної концесії (франчайзингу, франшизи) полягає в тому, що даний договір є однією з форм завоювання товарних ринків великими правовласниками - виробниками товарів і послуг. Використання комерційної концесії позбавляє власника прав від невиробничих витрат, пов'язаних з відкриттям філій, створенням нових юридичних осіб, наймом і оплатою праці додаткових працівників. При цьому правовласник продовжує зберігати контроль за поширенням користувачами товарів, робіт і послуг підлогу торговою маркою правовласника. Така схема взаємовідносин дозволяє в досить короткі терміни створювати розгалужені мережі бізнесу правовласника.

Використання франчайзингу є корисним і для користувача, оскільки виступ на ринку під відомою торговою маркою правовласника, а також допомога останнього в навчанні працівників та організації виробництва і реалізації значно знижує ступінь підприємницького ризику користувача. Крім того, у своїй підприємницькій діяльності користувач використовує не тільки, комерційну інформацію правовласника, але і його і комерційний досвід. Все це сприяє скороченню виробничих витрат і значного підвищення ефективності капіталовкладень.

Для третіх осіб (споживачів) організація роботи виробників товарів, робіт, послуг на умовах франчайзингу має те значення, що при цьому забезпечується дотримання певних стандартів, прийнятих в діяльності правовласника, в результаті чого ринок швидко насичується високоякісними товарами, роботами, послугами.

Елементи договору комерційної концесії

Сторони договору

Сторонами договору комерційної концесії є правовласник (Франчайзер) і користувач(Франчайзі).

В якості сторін можуть виступати і громадяни, зареєстровані в якості (п. 3 ст. 1027 ЦК РФ).

Предмет договору

Єдиним істотним умовою договору комерційної концесії є його предмет, Під яким слід розуміти надання права використовувати у підприємницькій діяльності комплекс виключних прав, що включає право на товарний знак, знак обслуговування, а також права на інші передбачені договором об'єкти виключних прав, зокрема на комерційне позначення, секрет виробництва (ноу-хау).

об'єктами комерційної концесії можуть виступати об'єкти інтелектуальної власності, ділова репутація і комерційний досвід правовласника.

Виняткові права, що входять в такий комплекс, підрозділяються на дві групи - ті, які обов'язково повинні бути передані за договором, і ті, які можуть передаватися, а можуть і не бути передано в користування.

Нова редакція і. 1 ст. 1 027 принципово змінює акцент щодо того, які виняткові права належать до обов'язково переданим за договором комерційної концесії, а які є факультативними.

Якщо раніше обов'язковими були право на фірмове найменування, комерційне позначення або на територію, що охороняється законом конфіденційну інформацію, а всі інші, включаючи права на товарний знак, знак обслуговування, - до факультативним, то з 1 січня 2008 р обов'язковим об'єктом, переданим за договором комерційної концесії в користування, є товарний знак (знак обслуговування), комерційне позначення і секрет виробництва (ноу-хау) стають факультативними об'єктами, а фірмове найменування взагалі не може передаватися по данн ому виду договорів.

Товарний знак і знак обслуговування - це позначення, службовці для індивідуалізації товарів юридичних осіб або індивідуальних підприємців, а також виконуваних ними робіт і надаваних ними послуг (ст. 1477 ЦК України). У якості товарних знаків (знаків обслуговування) можуть бути зареєстровані словесні, образотворчі, об'ємні та інші позначення або їх комбінації.

Виключне право на товарний знак (знак обслуговування) виникає у його власника на підставі державної реєстрації товарного знака (знака обслуговування), що здійснюється Федеральною службою з інтелектуальної власності, патентам і товарним знакам (Роспатентом).

Як об'єкти договору комерційної концесії можуть виступати також виняткові права на винаходи, корисні моделі та промислові зразки. Виняткові права на винахід, корисну модель, промисловий зразок засвідчуються патентом на винахід, патентом на корисну модель, патентом на промисловий зразок.

Ціна договору. Відповідно до ст. 1030 ЦК РФ винагороду за договором комерційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі фіксованих разових або періодичних платежів, відрахувань від виручки, націнки на оптову ціну товарів, переданих правовласником для перепродажу, або в іншій формі, передбаченій договором.

Таким чином, питання ціни договору має вирішуватися сторонами 1. На відміну від п. 1 ст. 614, ст. 1030 ЦК РФ не передбачає наслідки випадків, коли ціна в договорі не визначена. Застосування в цьому випадку п. 3 ст. 424 ГК РФ представляється можливим лише з посиланням на аналогію закону (п. 1 ст. 6 ЦК України), оскільки дана норма встановлює правила лише в частині оплати товарів, робіт і послуг, а не прав користування об'єктами інтелектуальної власності.

Термін договору. Термін не є істотною умовою договору комерційної концесії і може встановлюватися або не встановлюватися сторонами (п. 1 ст. Тисячі двадцять сім).

Права та обов'язки сторін. Відповідно до ст. Тисячі тридцять один Г К Pel) правовласник обов'яз ки:

передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії;
проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;
забезпечити державну реєстрацію договору комерційної концесії, якщо договором не встановлено інше;
надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників, якщо договором не встановлено інше;
контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії, якщо договором не уста новлено інше.

Відповідно до ст. 1034 ЦК РФ правовласник несе субсидіарну відповідальність за пред'являються до користувача вимогам про невідповідність якості товарів (робіт, послуг), що продаються (виконуються, надаються) користувачем але договором комерційної концесії, і солідарну відповідальність але вимогам, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця .

Відповідно до ст. 1032 ЦК РФ з урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:

використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності комерційне позначення, товарний знак, знак обслуговування або інший засіб індивідуалізації правовласника зазначеним у договорі чином;
забезпечувати відповідність якості вироблених ним на основі договору товарів, виконуваних робіт, послуг, що надаються якості аналогічних товарів, робіт або послуг, вироблених, виконуваних або надаються безпосередньо правоволодільцем;
дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу виключних прав тому, як він використовується правоволодільцем, у тому числі вказівки, що стосуються зовнішнього і внутрішнього оформлення комерційних приміщень, що використовуються користувачем при здійсненні наданих йому за договором прав;
надавати покупцям (замовникам) усі додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послугу) безпосередньо у правоволодільця;
не розголошувати секрети виробництва (ноу-хау) правовласника та іншу одержану від нього конфіденційну комерційну інформацію;
надати обумовлену кількість субконцесії, якщо такий обов'язок передбачений договором;
інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про те, що він використовує комерційне позначення, товарний знак, знак обслуговування або інший засіб індивідуалізації в силу договору комерційної концесії.

Відповідно до ст. 1033 ЦК України договором комерційної концесії можуть бути передбачені обмеження прав сторін за цим договором, зокрема:

зобов'язання правовласника не надавати іншим особам аналогічні комплекси виключних прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;
зобов'язання користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії стосовно підприємницької діяльності, що здійснюється користувачем з використанням належних правоволодільцеві виключних прав;
відмова користувача від одержання за договорами комерційної концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;
зобов'язання користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування комерційних приміщень, що використовуються при здійсненні наданих за договором виключних прав, а також їх зовнішнє і внутрішнє оформлення.

Такі обмежувальні умови можуть бути визнані недійсними на вимогу антимонопольного органу або іншої зацікавленої особи, якщо вони з урахуванням стану відповідного ринку та економічного стану сторін суперечать антимонопольному законодавству.

Нікчемними є такі умови, що обмежують права сторін за договором комерційної концесії, в силу яких правовласник має право визначати ціну продажу товару користувачем або ціну робіт (послуг), які виконуються (надаються) користувачем, або встановлювати верхню чи нижню межу цих цін; користувач має право продавати товари, виконувати роботи або надавати послуги виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місце знаходження (місце проживання) на визначеній у договорі території.

Серед прав користувача слід особливо відзначити закріплене в ст. 1035 ЦК України його переважне право переукласти договір комерційної концесії на новий строк. Користувач, який належним чином виконував свої обов'язки, має після закінчення терміну договору комерційної концесії право на укладення договору на новий термін на тих же умовах. Правовласник має право відмовити в укладенні договору комерційної концесії на новий строк за умови, що протягом трьох років з дня закінчення строку даного договору він не буде укладати з іншими особами аналогічні договори комерційної концесії і погоджуватися на укладення аналогічних договорів комерційної субконцесії, дія яких поширюватиметься на ту ж територію, на якій діяв припинити договір. У разі, якщо до закінчення трирічного терміну правовласник побажає надати будь-кому ті ж права, які були надані користувачеві за припинив свою договору, він зобов'язаний запропонувати користувачеві укласти новий договір або відшкодувати понесені ним збитки. При укладанні нового договору його умови мають бути не менш сприятливі для користувача, ніж умови припинилася договору.

Другим специфічним правом користувача є так званий право «проходження» - закріплене ст. +1038 ГК РФ правило про збереження договору комерційної концесії в силі при зміні сторін - перехід до іншої особи будь-якого виключного права, що входить в наданий користувачеві комплекс виключних прав, не є підставою для зміни або розірвання договору комерційної концесії. Новий правовласник стає стороною цього договору в частині прав та обов'язків, що відносяться до перейшов виключного права. У разі смерті правоволодільця його права та обов'язки за договором комерційної концесії переходять до спадкоємця за умови, що він зареєстрований або протягом шести місяців з дня відкриття спадщини зареєструється як індивідуальний підприємець. В іншому випадку договір припиняється.

Обидва розглянутих права схожі за своєю природою з аналогічними правами орендаря (ст. 621 і 617 ГК РФ).

Форма договору і вимога про його реєстрацію. Відповідно до п. 1 ст. 1028 ЦК РФ договір комерційної концесії повинен бути укладений в письмовій формі під страхом недійсності (нікчемності). Крім того, він підлягає державній реєстрації в державному органі виконавчої влади з інтелектуальної власності (Роспатенті). При недотриманні цієї вимоги договір також вважається недійсним (п. 2 ст. 1028).

До внесення змін до гл. 54 ГК РФ реєстрація договорів комерційної концесії покладалася на органи, які здійснювали реєстрацію юридичної особи або індивідуального підприємця, що виступає за договором правовласником (користувачем, якщо правовласник є іноземним фізичним або юридичною особою), т. Е. На податкові органи. Порядок реєстрації договорів було встановлено наказом Мінфіну Росії від 12 серпня 2005 № 105н «Про реєстрацію договорів комерційної концесії (субконцесії)» 1. Однак якщо за договором передавалися права на використання об'єктів, що охороняються відповідно до патентного законодавства, то договір підлягав реєстрації також в Роспатенті. В даний час порядок реєстрації договорів комерційної концесії встановлено Адміністративним регламентом виконання Федеральною службою з інтелектуальної власності, патентам і товарним знакам державної функції з реєстрації договорів про надання права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, товарні знаки, знаки обслуговування, що охороняються програми для ЕОМ, бази даних, топології інтегральних мікросхем, а також договорів комерційної концесії на використання об'єктів інтелектуальної влас ності, що охороняються відповідно до патентного законодавства Російської Федерації, затвердженим Наказом Мі нобрнаукі від 29 жовтня 2008 року № 321 1.

Обидва зазначених акту не скасовані, але якщо перший практично не може застосовуватися, то другий підлягає застосуванню з урахуванням змін, внесених в гл. 54 ГК РФ.

Хоча ГК РФ не містить правило про те, що договір комерційної концесії може бути укладений лише шляхом складання одного документа, підписаного сторонами, на нашу думку, з урахуванням положень вищевказаних Правил реєстрації договорів використання інших способів укладення договорів виключається.

Зміна і припинення договору. Комерційна субконцесія

Відповідно до ст. 1036 ЦК України зміна договору комерційної концесії здійснюється відповідно до обшімі правилами про зміну договорів (гл. 29 ГК РФ). Причому зміна договору комерційної концесії, як і його висновок, підлягає державній реєстрації в порядку, передбаченому п. 2 ст. 1028 ЦК РФ.

Можливість припинення дії договору комерційної концесії залежить від того, був він укладений на певний термін чи ні.

Згідно п. 1 ст. 1037 ЦК РФ будь-яка зі сторін договору комерційної концесії, укладеного без зазначення строку, має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це іншу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений більш тривалий термін.

Для дострокового розірвання договору в односторонньому порядку повинні бути встановлені законом підстави, таке розірвання можливе лише в судовому порядку. Однак договір може бути в будь-який час розірваний за згодою сторін.

Дострокове розірвання договору комерційної концесії, укладеного із зазначенням терміну, а також розірвання договору, укладеного без зазначення строку, підлягають державній реєстрації в порядку, встановленому п. 2 ст. Тисячі двадцять вісім.

У разі припинення належить правовласнику права на товарний знак, знак обслуговування або на комерційне позначення, коли таке право входить в комплекс виняткових прав, наданих користувачеві за договором комерційної концесії, без заміни припинилася права новим аналогічним правом договір комерційної концесії припиняється.

Договір комерційної концесії припиняється також при оголошенні правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом).

Відповідно до ст. Тисячі тридцять дев'ять ГК РФ у разі зміни правовласником комерційного позначення, що входить в комплекс виняткових прав, наданих користувачеві за договором комерційної концесії, цей договір продовжує діяти у відношенні нового комерційного позначення правовласника, якщо користувач не зажадає розірвання договору і відшкодування збитків. У разі продовження чинності договору користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

Якщо в період дії договору комерційної концесії закінчився термін дії виключного права, користування яким надано за цим договором, або таке право припинилося на іншій підставі, то відповідно до ст. 1040 ЦК України договір комерційної концесії продовжує діяти, за винятком положень, що відносяться до припинилося право, а користувач, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

У разі припинення належить правовласнику виняткового права на товарний знак, знак обслуговування або на комерційне позначення настають наслідки, передбачені п. 3 ст. 1037 і ст. Тисячі тридцять дев'ять ГК РФ.

Комерційна субконцесія

Відповідно до п. 1 ст. 1029 ЦК РФ договором комерційної концесії може бути передбачено право користувача дозволяти іншим особам використання наданого йому комплексу виключних прав або частини цього комплексу на умовах субконцесії, погоджених ним із правоволодільцем або визначених у договорі комерційної концесії. У договорі може бути передбачено обов'язок користувача надати протягом певного строку певній кількості осіб право користування зазначеними правами на умовах субконцесії.

Договір комерційної субконцесії, як і інші субдоговорів (наприклад, договір суборенди), не може бути укладений на більш тривалий термін, ніж основний договір комерційної концесії.

Якщо договір комерційної концесії є недійсним, недійсні і укладені на підставі його договори комерційної субконцесії.

Якщо інше не передбачено договором комерційної концесії, укладеного на термін, при його достроковому припиненні права та обов'язки вторинного правовласника за договором комерційної субконцесії (користувача за договором комерційної концесії) переходять до правовласника, якщо він не відмовиться від прийняття на себе прав та обов'язків за цим договором . Це правило відповідно застосовується при розірванні договору комерційної концесії, укладеного без зазначення строку.

Користувач несе субсидіарну відповідальність за шкоду, заподіяну правовласнику діями вторинних користувачів, якщо інше не передбачено договором комерційної концесії.

Предмет договору комерційної концесії - виключні права, що належать правовласнику. До цих прав законом віднесено, зокрема, права на комерційне позначення правовласника, на охоронювану комерційну інформацію, на товарний знак, знак обслуговування і т.д. Іншими словами мова йде про виняткові права на результати інтелектуальної діяльності (ст. 138 ЦК України), і, перш за все про тих з них, які спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг).

Професор Суханов відзначає, що «Предмет договору комерційної концесії становить, по-перше, комплекс виключних прав, закріплених за правовласником і индивидуализирующих або його (право на фірмове найменування або комерційне позначення), або також на вироблені їм товари, виконувані роботи або надані послуги ( право на товарний знак або знак обслуговування). По-друге, предметом договору є можливість використання що належить правовласнику і охороняється їм комерційної інформації (ноу-хау), що не підлягає будь-л державної реєстрації та не становить об'єкт виключить права, а також його ділової репутації і комерційного досвіду, в тому числі у вигляді різної документації по організації і введення підприємницької діяльності. По-третє, франчайзинг передбачає постійне технічне та консультаційне сприяння користувачу з боку правовласника з метою забезпечення необхідної якості вироблених їм за договором (тобто під маскою правовласника) товарів, виконуваних робіт або послуг, що надаються »

Однак варто відзначити вступ з 1 січня 2008 р Частини четвертої ЦК РФ і внесення відповідних змін до главу 54 ГК РФ, тепер не допускається надання права на використання фірмового найменування за договором комерційної концесії.

Слід зазначити, що права правовласника, що входять в комплекс виняткових прав, що передаються за договором комерційної концесії, можуть бути поділені на дві категорії: факультативні та обов'язкові. Так професор Витрянский до обов'язкових об'єктів відносить право на фірмове найменування або комерційне позначення правовласника, а також право на охоронювану комерційну інформацію; а до факультативним об - виняткові права на використання технологій (права на товарний знак і знак обслуговування, винаходи, корисні моделі і промислові зразки).

Позиція В.Ю. Бузанова щодо правового режиму комерційного позначення: «Якщо спробувати визначити місце комерційного позначення серед споріднених йому об'єктів виключить прав, то його найбільш близькими сусідами виявляться фірмові найменування і товарні знаки». Далі автор наводить слід класифікацію комерційних позначень:

1) Назви підприємств роздрібної торгівлі, побутового обслуговування та сфери послуг (в тому числі магазинів, ресторанів, готелів і т.д.);

2) Емблеми і інші символи фірмового стилю комерційної організації, що не підпадає під правовий режим фірмових найменувань і товарних знаків (фірмове гасло, особливе поєднання кольорів і т.д.); до цього ж класу можна віднести правовий режим незареєстрованих товарних знаків;

3) Найменування транспортних засобів (зокрема, морських і повітряних суден). Він визначає комерційне позначення як засіб індивідуалізації підприємства (бізнесу) - майна комплексу, використаного для здійснення підприємницької діяльності.

Ст. 1538 ЦК України містить легальне визначення комерційного позначення. Юридичні особи, які здійснюють підприємницьку діяльність (в тому числі некомерційні організації, яким право на здійснення такої діяльності надано відповідно до закону їх установчими документами), а також індивідуальні підприємці можуть використовувати для індивідуалізації належних їм торгових, промислових і інших підприємств (стаття 132) комерційні позначення, які не є фірмовими найменуваннями і не підлягають обов'язковому включенню до установчих документів і єдиний дер ий реєстр юридичних осіб.

Засоби індивідуалізації результатів діяльності підприємців (товарні знаки і знаки обслуговування) мають істотне значення для франчайзингової діяльності, адже багато в чому бажання користувача придбати франшизу обумовлюється прагненням отримати право використання добре відомого товарного знака. Легальне визначення товарного знака міститься в ст. 1477 ЦК України

Згідно Е.А. Суханову «товарний знак і знак обслуговування - це позначення, службовці для індивідуалізації товарів, виконуваних робіт або послуг юридичних або фізичних осіб». Причому фізичні особи здійснюють підприємницьку діяльність. Слід також зазначити що, С.А. Степанова зазначає, що «товарний знак, будучи засобом індивідуалізації товару, не призначений (хоча це не виключається) для індивідуалізації ні виробника товару, ні володаря права на товарний знак, які часто невідомі споживачам, або найменування яких не мають для споживачів визначального значення. «Довіра», як правило, виявляється самого товару, його репутації ».

Слід також зазначити що п. 1 ст. 1027 ЦК РФ не передбачає вичерпний перелік факультативних елементів предмета договору виняткових прав, а лише вказує права власника авторських прав на товарні знаки і знаки обслуговування, тому «як об'єкти договору комерційної концесії можуть виступати також виняткові права на винаходи, корисні моделі і промислові зразки»

На думку Савінова, «Комерційна інформація і комерційний досвід, що надаються користувачеві за договором, включають зазвичай документацію по веденню бізнесу (керівництво, інструкції), а також професійне навчання персоналу, спеціальний інструктаж протягом всього періоду дії договору з різних аспектів організації господарської діяльності: управління , створення збутової мережі, експлуатації обладнання, ведення звіту та звітності, обслуговування клієнтури, приготування фірмових страв і так далі »

В.В. Витрянский під охороняється комерційною інформацією розуміє інформацію, «яка має дійсну комерційну цінність в силу невідомості її третім особам, до неї немає вільного доступу на законній заснований, і власник інформації вживає заходів до охорони її конфіденційності. При дотриманні цих вимог, встановлених в ст. 139 ГК, інформація визнається об'єктом цивільних прав, які мають всі ознаки виняткових прав. »

Бондаренко вважає, що під «комерційною інформацією можуть бути визнані за домовленістю сторін відомості економічного, методичного, технічного характеру з різних аспектів організації і здійснення господарської діяльності правовласника»

Ділова репутація та комерційний досвід - досить спірні правові категорії в контексті можливості надано за договором комерційної концесії (франчайзингу) прав на їх використання, а також змісту і обсягу наданих прав. У Цивільному кодексі України не міститься легальної дефініції ділової репутації, вітчизняне правове регулювання зводиться до захисту ділової репутації (ст. 152 ЦК України). За договором комерційної концесії можливе надання права використання ділової репутації тільки юридичним особам. Варто підкреслити, що ділова репутація юридичної особи не є особистим немайновим правом на відміну від ділової репутації фізичної особи.

Ділова репутація - це придбана підприємством або індивідуальним підприємцем громадська оцінка, спільну думку про якість, переваги і недоліки товару, послуг, що надаються, виконуваних робіт.

Як вважає Маккоскер: «при узгодженні ціни договору зазвичай враховується так звана умовна вартість ділової репутації правовласника, яка впливає на вартість зраджувати прав. Відповідно чим вище оцінка ділової репутації, тим дорожче вартість переданих прав »

Позиція Сосни С.А. «Використовуючи засоби індивідуалізації правовласника і засоби індивідуалізації його товару, користувач спирається на його ділову репутацію, хоча сама ділова репутація є невідчужуваними та важко передати в користування, оскільки представляє приватне нематеріальне благо, тісно пов'язане з майновими правами, але не формує самостійного майнового права»

Витрянский зазначає, що за договором комерційної концесії ділова репутація правовласника використовується практично автоматично без будь-якої її спеціальної передачі. Звісно ж, що виключати ділову репутацію з предмета договору буде більш ніж невиправданим, проте надання права використання ділової репутації за договором комерційної концесії на практиці полягатиме у включенні в договір умов про обсяг використання ділової репутації та заходів відповідальності користувача в разі, якщо ділова репутація правовласника буде зганьблена з його вини.

Поняття комерційного досвіду в доктрині досить розмито і викликає чимало суперечок. Рикова І. стверджує що «оскільки передбачається, що комерційний досвід - це досвід конкретного правовласника (його використання принесе конкретні блага, користувач повинен за нього платити), то він повинен бути недоступний третім особам. Тобто мова йде про комерційну таємницю (ноу-хау) »

Договір комерційної концесії передбачає постійне технічне та консультаційне сприяння користувачу з боку правовласника з метою забезпечення необхідної якості вироблених їм за договором товарів, виконуваних робіт або послуг, що надаються. Варто врахувати що за законодавством РФ ця умова не є обов'язковим, і ставиться в залежність від розсуду сторін (п. 2 ст. 1031 ЦК).

Перераховані права надаються за винагороду і на певний термін або без зазначення строку. При цьому користувач отримує лише право на використання комплексу виключних прав, а ось передача цих прав від правовласника до користувача не відбувається.