Аналитика аналитические обзоры. Методы выявления картелей на электронных аукционах Сговор заказчика и участника торгов ответственность

aquo; .

Для сравнения необходимо отметить, что знаменитый закон Дж. Шермана в США был принят только в 1890 году (спустя 45 лет после принятия ст. 1619 «Уложения»).

Начиная с 1917 года, экономика первого в мире социалистического государства (СССР) развивалась в условиях планового управления, что впоследствии стало одним из ограничителей перехода к рыночной экономике. Для обеспечения поэтапной трансформации централизованной системы управления в рыночную экономику в 1990 году был образован специальный орган - Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. С 2004 года уполномоченным федеральным органом исполнительной власти Российской Федерации в сфере конкуренции является Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС России).

Гласность и прозрачность размещения государственных заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, а также рациональное и экономное использование бюджетных средств в сфере размещения заказов с середины 2000 годов обеспечивалась Федеральным законом №94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о размещении заказов) . По официальным данным, объем экономии. К бюджетных средств за время действия Закона о размещении заказов превысил 1,5 триллиона рублей .

В 2014 году вместо него вступил в силу федеральный закон от 05.04.2013 г. №44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных 11 нужд» (далее - Закон о контрактной системе) .

Одна из мер обеспечения эффективного использования средств бюджетов всех уровней - проведение государственных закупок в форме открытых аукционов в электронной форме (далее - ОАЭФ). При проведении электронных аукционов должны быть исключены контакты между участниками торгов, а также любые контакты заказчиков и исполнителей государственного (муниципального) заказа до завершения всех процедур. Указанные меры призваны устранить возможность преступного соглашения между участниками торгов, чтобы те, в свою очередь, в честной борьбе предлагали лучшую цену и качество товаров (услуг) заказчикам.

Рассмотрим один из способов, применяемый недобросовестными участниками торгов в ходе ОАЭФ — незаконные соглашения хозяйствующих субъектов конкурентов по поддержанию цен на торгах (далее — Соглашения, картели), которые наносят существенный ущерб государству в целом, и отдельным государственным заказчикам, в частности.

Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) указанные Соглашения признаются противозаконными . Заключение Соглашения, а равно участие в нем, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20000 до 50000 рублей, либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей .

В 2012 году впервые в российское законодательство было введено понятие «картель». Соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к поддержанию цен на торгах при проведении аукционов на поставку товаров (услуг) для государственных и муниципальных нужд, признаются картелем.

Проведенный анализ выявил основные методы реализации картеля по поддержанию цен на электронных торгах:

ограничение участия - конкуренты соглашаются воздержаться от участия в торгах или отозвать своё предложение, чтобы победил определённый участник
подача неконкурентоспособного предложения - конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, чтобы победил определённый участник
сговор участников (не менее трех) открытого аукциона против других участников торгов

Согласие на ограничение участия или неконкурентоспособное предложение осуществляется в обмен на другой контракт (ротация конкурсных предложений), субподряд или денежные выплаты. Например, участники сговора могут распределить между всеми фирмами денежные суммы от определенной группы договоров приблизительно поровну или в соответствии с размерами каждой компании.

Анализ показывает, что особое внимание необходимо уделить третьему методу реализации картеля на торгах, который используется в последнее время на ОАЭФ. Это сговор трех участников (поставщиков) против других участников торгов. Среди участников открытых аукционов в электронной форме данная схема участия в торгах получила название «таран».

Схема «таран» реализуется следующим образом. Двое из участников картеля в течение короткого промежутка времени (на первых минутах торгов) поочередно снижают цену лота на существенную величину, пока не убеждаются, что добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы. Далее третий участник сговора на последних секундах аукциона предлагает цену, незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона.

По итогам рассмотрения вторых частей поступивших заявок документация двух хозяйствующих субъектов, которые существенно снижали цену, признаются не соответствующей требованиям проведения торгов в связи с отсутствием необходимых документов (или предоставлением документов, не соответствующих требованиям Закона), что делает невозможным заключение с ними государственных контрактов.

В результате после каждого аукциона государственный контракт заключается государственным заказчиком с третьим участником Соглашения.

В схеме «таран» роли участников могут поочередно распределяться. В частности, могут быть две компании, которые всегда осуществляют демпинг, а третья заключает государственный (муниципальный контракт). В ином случае участники сговора могут распределить между собой аукционы (лоты) и каждый будет поочередно исполнять отведенную ему преступную роль. Рассмотрим несколько примеров.

Пример № 1. Дело в отношении 3 хозяйствующих субъектов (Участник 1, Участник 2, Участник 3). Квалифицировано как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картель) . Предмет торгов - продукты питания. Участники торгов 1, 2 и 3 в ходе участия в аукционах применяли схему «таран». Каждому участнику сговора была отведена своя роль. В частности, Участник 3 участвовал в торгах только для того, чтобы демпинговать начальную максимальную цену контракта. Общество по результатом исследованных торгов никогда не заключало государственные (муниципальные) контракты. В свою очередь, участники I и 2 поочередно заключали государственные (муниципальные) контракты и исполняли их.

Реализуя преступную схему, хозяйствующие субъекты заключили с государственными (муниципальными) заказчиками контракты на общую сумму 32,9 млн. рублей.

юридический и фактический адреса участников 2 и 3 совпадали с адресом участника 1, указанным в аукционной документации
вход на сайт электронной площадки во время проведения аукционов, а также подача заявок с одного IР-адреса
в ходе подготовки и участия в аукционах участники 1, 2 и 3 преднамеренно (по заранее определенной очередности) исключали возможность положительного рассмотрения вторых частей заявок и заключения с ними контракта по результатам торгов. Для этого до окончания приема заявок участниками сговора производилась замена документов, предусмотренных Законом о размещении заказов, в личных кабинетах торговой площадки с целью отклонения данных компаний по вторым частям заявок после проведения аукциона. В частности, производилась замена выписок из ЕГРЮА на аналогичные выписки или иной документ. В результате этих действий их заявки признавались не соответствующими, а контракт перенаправлялся следующему участнику картеля

Решение ФАС России по этому делу поддержано судами трех инстанций. На участников картеля наложены административные штрафы в сумме 3,6 млн. рублей. По материалам антимонопольного дела Следственной частью Главного управления МВД России по Уральскому Федеральному округу было возбуждено уголовное дело по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Пример №2. Дело в отношении 7 хозяйствующих субъектов. (Участники торгов 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7). Квалифицировано как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картель). Предмет торгов - средства реабилитации для инвалидов. Картель в ходе участия в аукционах также применял схему «таран». Вместе с тем роли участников картеля были распределены несколько иным образом, чем описано в примере № 1. В частности, в примере №2 контракт всегда заключался с одним из участников картеля. Иные участники картеля создавали лишь видимость конкуренции. С помощью преступной схемы было заключено государственных контрактов на общую сумму более 71 млн. рублей.

В качестве доказательств по антимонопольному делу были использованы следующие факты:

участники сговора часто входили на сайты электронных торговых площадок с одинаковых IР-адресов
в документации, размещенной на электронной торговой площадке, указывали совпадающие номера телефонов и адреса электронной почты
при подготовке заявок на участие в торгах участники картеля путались в своих наименованиях или адресах. В частности, в документации участника 7 в графе «Полное наименование» вместо собственного названия указано наименование конкурента — участника 2
в ходе участия в торгах компании осуществляли замену аукционной документации с одинаковых логинов
документы и информацию, полученные из МВД России по результатам обследования помещений участников картеля
все компании, кроме участников 2 и I 4, в своей основной деятельности (установленной учредительными документами) не занимаются поставками средств реабилитации для инвалидов. Их основная деятельность: растениеводство и консультирование по аппаратным средствам вычислительной техники; оптовая торговля непереработанными овощами, фруктами и орехами; оптовая торговля картофелем
оптовая торговля зерном; копирование записанных носителей информации

Решение ФАС России по делу подержано Арбитражным судом города Москвы. На участников картеля наложены административные штрафы в сумме 7,4 млн. рублей. Материалы антимонопольного дела направлены в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Выявление картелей в настоящее время невозможно без применения последних достижений средств коммуникации (техники), соответствующего программного обеспечения и изучения больших массивов информации. Важной задачей контрольных и правоохранительных органов является анализ многочисленных взаимозависимых фактов и действий участников сговора с целью изобличения факта сговора и установления роли каждого из его участников.

В настоящее время количество государственных и муниципальных заказчиков исчисляется сотнями тысяч, а ежегодные объемы расходов бюджета, осуществляемые через процедуру проведения торгов — в триллионах рублей. Именно поэтому рассмотренные в статье примеры, по мнению автора, убедительно доказывают, что вопросы конкуренции при размещении государственного заказа требуют постоянного внимания со стороны государства и являются одним из наиболее важных направлений деятельности контрольных и правоохранительных органов.

АКСОР №3-2014 (31) - С. 222-225

В 2011 году электронные торги будут внедрены повсеместно, и, как надеются участники рынка, сговоров будет меньше, а конкуренция станет острее. Но нарушители везде находят лазейки. Так считает начальник управления по борьбе с картелями ФАС России Александр Кинев.

- Александр Юрьевич, какие сегодня существуют виды картелей?

Картель - это ограничивающее конкуренцию соглашение между хозяйствующими субъектами- конкурентами. Или, еще проще - сговор. Расскажу о самых опасных видах картелей.

Ценовой сговор - любые соглашения между конкурентами, когда устанавливается тот или иной уровень цен, тот или иной уровень наценок, скидок, и т.д. Признаки: одинаковая или практически одинаковая цена у конкурентов, либо синхронные изменения цен, либо изменение цен на одинаковую величину.

Еще один вид картелей - раздел клиентов, раздел рынков по территориальному принципу либо по каким-то другим обстоятельствам. Признаки: конкуренты делят клиентов по принципу свой - чужой, то есть работают с одними, не работают с другими, не имея на это каких-либо объективных причин; конкуренты условно делят территорию (например, территорию страны) на несколько частей - один работает в европейской части, другой - за Уралом, третий - на Дальнем Востоке; компания не проявляет интереса к определенным клиентам, территориям, подрядам; компания не увеличивает предложение товаров, несмотря на наличие спроса. Все это может свидетельствовать о том, что существует соглашение о разделе рынка

Третий вид - сговор на торгах. Чаще всего это происходит при проведении торгов по государственному или муниципальному заказу. Конкуренты договариваются об условиях участия в торгах, с тем чтобы максимизировать свою прибыль, устранить конкуренцию.

Та компания, которая в результате сговора получает право выиграть торги, платит денежную компенсацию либо берет конкурентов на субподряд. Когда мы видим, что большинство торгов выигрывает одна и та же компания: имеет место так называемая "карусель", когда ряд компаний выигрывают однотипные торги по очереди; когда в торгах принимает участие минимальное число участников торгов - это значит, торги прошли, скорее всего, нечестно, имел место сговор.

- Но при нынешней ситуации электронных торгов исключается сговор?

Мы очень надеемся, что с 2011 года, когда электронные торги будут внедрены повсеместно, сговоров будет меньше. Пока статистика подтверждает наши предположения. С введением электронных торгов ситуация явно изменилась и конкуренция обострилась. Но нарушители везде находят лазейки. Поэтому сейчас мы пристально следим за теми процессами, которые происходят на электронных площадках, и пытаемся выработать стратегию нашего поведения уже применительно к виртуальному пространству.

- В каких именно отраслях ФАС удалось выявить картельные сговоры?

Если взять статистику по прошлому году, у нас в целом по системе было возбуждено более 400 дел по фактам сговоров и еще более 400 дел по фактам, когда хозяйствующие субъекты сговаривались с органами власти. Рынки самые разные. Начиная от районного, муниципального уровня и заканчивая федеральным уровнем. Самое пристальное внимание мы стараемся уделять социально важным рынкам - продовольственные товары, лекарства, услуги ЖКХ, транспорт.

- Можете привести примеры самых громких картельных сговоров?

Я бы не стал давать каким-то делам ярлык самых громких. Лучше расскажу о тех делах, которые мы называем "классическими". Это дела, где и фабула, и ход расследования, и результат отвечают определенным канонам. На примере таких дел потом учат молодых сотрудников.

Например, дело, которое мы назвали "Спички". Участвовали в сговоре десять компаний, доля которых на рынке производства спичек достигала 95 процентов. На протяжении как минимум девяти лет они ежеквартально собирались. У них был картель и по ценам, и по объемам производства, и по разделу рынка по территориальному принципу. Они подписывали соответствующие протоколы, вводили санкции в отношении тех компаний, которые не выполняют решения совещаний. Мы получили доказательства действий этого картеля в результате совместной работы с правоохранительными органами, возбудили дело. На тот момент, а было это в 2009 году, действовала норма о том, что все участники картели, которые добровольно признают свою вину, могут быть освобождены от ответственности. Под тяжестью доказательств компании, которые в этом участвовали, признались в том, что нарушали антимонопольное законодательство, и написали соответствующие заявления в ФАС. Вина их была установлена, но к ответственности, учитывая добровольное раскаяние, они привлечены не были.

Еще из практики прошлого года. Дело по контрольно-кассовым машинам. Если помните, весной прошлого года на одном из совещаний с представителями малого бизнеса председатель правительства России В.В. Путин выступил с инициативой о том, что необходимо отменить наличие контрольно-кассовых машин у малых предпринимателей, у тех, кто платит налог на вмененный доход. Эта новость очень сильно всполошила рынок производителей контрольно-кассовых машин. Аналитики посчитали, что, если плательщики ЕНВД откажутся от касс, рынок "хлопнется" чуть ли не наполовину. Кто-то даже называл катастрофические цифры - 80 процентов. Понятно, что кто-то должен был из этого рынка выпасть. И вот часть производителей, объединившись в картель, попытались использовать эту ситуацию в своих интересах. Они рассылали соответствующие письма, собрали несколько совещаний, куда приглашали своих контрагентов - центры технического обслуживания, которые продают и обслуживают кассовые аппараты. Убеждали их, что необходимо покупать только продукцию предприятий- участников картеля. В общем, проводили воспитательную работу. Мы доказали, что был сговор. Они признали свою вину.

К сожалению, картели в России бывают не только между предприятиями. Часто участником антиконкурентного сговора или даже его организатором является орган власти. Соглашения между органами власти и предприятиями, которые ограничивают конкуренцию, также запрещены (16-я статья закона о защите конкуренции). Пример такого соглашения - дело между МЧС России и ОАО ЦАСЭО (Центр аварийно-спасательных и экологических операций). Этот хозяйствующий субъект с частной формой собственности каким-то образом оказался очень близок к главному спасательному ведомству. Существует определенная нормативная база, согласно которой все опасные объекты, особенно те, где возможны нефтеразливы, обязаны либо иметь свои аварийно-спасательные формирования, либо заключить договор с профессиональными аварийно-спасательными формированиями. Случилось так, что на федеральном уровне крупным нефтяным компаниям и нефтетрейдерам МЧС очень настойчиво рекомендовало работать именно с ЦАСЭО. Вместе с правоохранительными органами мы начали расследовать это дело. Оказалось, что некоторые должностные лица МЧС имеют прямую выгоду от работы данной компании. В общем, выявили такой взаимный симбиоз между органом власти и частной компанией. И признали их виновными в нарушении статьи 16 закона о защите конкуренции. Компания ЦАСЭО была оштрафована, должностные лица МЧС также были привлечены к административной ответственности. Плюс правоохранительные органы возбудили уголовное дело по этим фактам за превышение должностных полномочий, злоупотребление служебным положением.

Какие последствия влекут за собой картельные сговоры не только для экономики страны, но и для нас, обычных жителей?

Если взять экономическую теорию, то исходя из основных принципов рыночной экономики все хозяйствующие субъекты должны самостоятельно определять свою ценовую политику, свою стратегию поведения на рынке. Когда конкуренты сговариваются между собой, а часто это тайный сговор, который скрыт от других конкурентов и участников рынка, они уподобляются монополии. А в отношении монополий антимонопольное законодательство определяет специальные режимы. Но тогда, когда образуется картель, то есть тайная монополия, мы эти режимы применять не можем. По сути дела, картель - та же монополия, только созданная из юридически независимых компаний. Существование картелей приводит к искусственному росту цен, к отсутствию новых, более качественных товаров, к меньшему выбору товаров. Такие соглашения ведут к тому, что у предприятий-участников пропадают стимулы для внедрения инноваций, повышения эффективности. Это особенно опасно сегодня, когда руководство страны объявило курс на модернизацию. Кроме того, компании - участники картеля стараются не допустить на рынок новых игроков. То есть повышают барьеры входа на рынок. Рынок стагнирует.

Когда мы рассуждаем о картелях, мне всегда приходит аналогия с, допустим, чемпионатом мира по футболу. Болельщик предполагает, что команды будут играть на победу, будут сражаться. И всегда очень болезненно воспринимается новость о том, что тот или иной матч был договорным. Картели - такой же договорной матч, только в экономике.

- Разделяется ли ответственность за участие в картеле между юридическими и должностными лицами?

Что касается юридических лиц, то они привлекаются к административной ответственности. Юридические лица, признанные виновными в нарушении антимонопольного законодательства, получают так называемый оборотный штраф. Размер этого штрафа рассчитывается в зависимости от выручки компании за предыдущий год и может составлять от 1 до 15 процентов от оборота. Это достаточно крупные суммы. Вы знаете, недавно у нас были дела против нефтяных компаний. Некоторые из них еще не закончены. Там были случаи, когда нефтяные компании получали штраф в миллиард рублей, 3-5 миллиардов рублей и т.д.

В отношении физических лиц. Если мы видим, что ущерб, который они нанесли своими действиями, или доход, который они получили вследствие неправомерных действий, не очень большой, не превышает пределы, которые описаны в Уголовном кодексе, то они привлекаются к административной ответственности - штрафу либо дисквалификации. Окончательное решение принимает суд общей юрисдикции. Если же превышен предел, который прописан в 178-й статье Уголовного кодекса, то есть такими действиями руководители нанесли кому-либо ущерб более миллиона рублей либо извлекли доход более 5 миллионов рублей, то мы направляем подобные материалы в правоохранительные органы, и это уже повод для возбуждения уголовного дела.

Уголовный кодекс предусматривает различные санкции, максимальная - лишение свободы на срок до семи лет.

Каким образом можно избежать или смягчить ответственность за картельный сговор? И каков порядок обращений компаний-нарушителей в ФАС с признанием?

КоАП и УК предусматривают, что компания либо должностное лицо, которое готово сотрудничать с антимонопольными и правоохранительными органами, может быть освобождено от административной или уголовной ответственности. Только за 2009 год более 500 компаний этим правом воспользовались, признались нам в том, что они участвовали в антиконкурентных соглашениях. В августе прошлого года вступила в силу статья 14.32 КоАП в новой редакции. И мы специально ужесточили норму об освобождении от ответственности. Теперь полностью освобождается от ответственности только компания, которая первой обратилась в антимонопольный орган. Если остальные участники картеля раскаялись и готовы сотрудничать с антимонопольным органом, в отношении них санкции могут быть снижены, но полностью от ответственности они уже освобождены не будут.

- А если они все пришли одновременно?

Мы специально прописали в Кодексе об административных правонарушениях, что невозможно подать заявление от имени нескольких лиц. Только от одного. Будем оценивать даже разницу подачи заявления в несколько минут.

- Существует ли срок давности для картельных соглашений?

Да, такой срок давности существует. Он определен в законе о защите конкуренции. Мы не можем начать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если с момента совершения правонарушения прошло более трех лет. То есть к тем событиям, которые имели место, например до 2007 года, мы уже не можем предъявить претензии. Наш срок давности по антимонопольному закону - три года. Плюс в течение года после того, как комиссия по антимонопольному делу установила нарушение антимонопольного законодательства, мы можем вести дело об административном правонарушении и, соответственно, выносить решение о штрафе.

30.08.2013 15:08, Курганская область, сайт:

Торги представляют собой традиционный институт гражданского права, отражающий особый процедурный аспект заключения договора. Однако следует констатировать, что институт торгов в наши дни приобрел межотраслевой характер: с определенными особенностями он применяется не только в гражданском праве, но и за его пределами.

Торги как межотраслевое явление обладают двумя конститутивными признаками, характерными и для торгов как гражданско-правового института, это равенство участников торгов и их состязательность друг с другом. При этом все отношения, возникающие в процессе организации и проведения торгов, остаются в области гражданско-правового регулирования, независимо от того, в какой сфере общественных отношений, а также для каких целей организуются и проводятся торги.

Состязательность - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность, в отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл. Вместе с тем состязательность сама по себе может быть присуща не только торгам, но и другим способам заключения договора. Такие способы предлагается именовать «конкурентными процедурами заключения договора», смысл которых сводится к существованию нескольких альтернативных контрагентов, которые состязаются (соперничают, конкурируют) друг с другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре.

Признак состязательности заключается в том, что победителем торгов станет тот участник, который предложит наиболее выгодную цену приобретения имущества либо лучшие условия, поэтому каждый из участников стремится, чтобы его предложение было наиболее выгодным.

Состязательность как конститутивный признак торгов находит прямое выражение в отдельных элементах установленного для торгов правового режима. Прежде всего следует указать на количественный состав участников. Торги с одним участником не могут считаться состоявшимися (участников должно быть не менее двух). Следует также отметить, что подлинная состязательность имеет в качестве необходимой предпосылки равенство условий, при которых происходит состязание. Состязательность и применительно к торгам предполагает соревнование на равных.

Торги должны позиционироваться как частный случай проявления конкуренции при заключении договора, их особенность - ужесточение именно процедурных требований, как то: извещение о торгах, заблаговременное определение условий участия в них, включая возможность обеспечения заявок, строго обязательное заключение договора по результатам торгов с их победителем.

В процессе организации и проведения торгов не существует договорных связей , конструкция «подразумеваемого договора на проведение торгов», воспринятая современной юридической наукой, является несостоятельной. Извещение о предстоящих торгах - не публичная оферта, но односторонняя сделка их организатора, следствием которой является приглашение сделать оферты, коими выступают заявки претендентов на участие в торгах. Извещение существует само по себе и не требует какого-либо акцепта.

Договорные отношения могут возникать между вполне определенными, конкретными лицами, но на момент подачи заявок на участие в торгах лица эти никак не определены: подателям заявок (претендентам) предстоит пройти процедуру допуска к участию в торгах, лишь по результатам которой сформируется круг участников торгов.

На торгах наблюдается полное отсутствие взаимных прав и обязанностей. Организатор может изменить условия торгов или же отменить их вовсе (последствия такого поведения различны, но сопротивляться ему участники торгов не вправе), участники торгов в любое время могут изменить или отозвать свои заявки, равно как и принять в торгах совершенно формальное, пассивное участие (например, не делая ценовых предложений в пошаговом аукционе). К тому же если считать извещение о торгах публичной офертой, а заявку на участие в них акцептом, то последняя должна быть лишена самостоятельного юридического содержания, которое, в свою очередь, сосредотачивается исключительно в извещении. Очевидно, что механизм торгов в действительности функционирует иначе: заявки претендентов должны иметь самостоятельное и конкретное содержание, т.е. выступать офертами по отношению к договору, ради выявления условий и заключения которого проводятся торги.

В условиях действующего законодательства на торгах нет места допускаемым в международной практике соглашениям между участниками предстоящих торгов (о создании консорциумов и аналогичных им договорных объединений). Причина этого не только в требованиях нормы п. 4 ст. 447 ГК РФ о том, что выигравшим торги признается именно лицо - физическое или юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Торги представляют собой гражданские правоотношения, участниками которых являются граждане и юридические лица (п. 1 ст. 2 ГК РФ), но не договорные объединения.

В связи с возрастанием детализации законодательства о размещении заказов и антимонопольного законодательства недобросовестные заказчики и участники торгов изобретают все более завуалированные способы манипулирования процедурой проведения торгов, обнаружение которых становится еще более затруднительным как для других участников, так и для контролирующих государственных органов.

Схемы манипуляций на торгах

Схемы манипуляций с заявками при проведении конкурсов часто включают механизмы пропорционального раздела и распределения среди участников сговора дополнительных прибылей, полученных за счет повышения итоговой цены контракта. Например, конкуренты, которые соглашаются не подавать заявки или подают заведомо проигрышную заявку, могут стать субподрядчиками или поставщиками, заключив соответствующие договоры с участником, признанным победителем, чтобы разделить между собой выгоды от незаконно полученной высокой договорной цены. Однако долговременные соглашения о манипуляциях с заявками при проведении конкурсов могут включать гораздо более изощренные методы распределения побед в борьбе за контракты, осуществления мониторинга и распределения выгод от мошенничества при проведении конкурсов на протяжении месяцев или лет. Манипуляции с заявками при проведении конкурсов могут также включать денежные выплаты со стороны участника, признанного победителем, одному или нескольким участникам сговора. Этот так называемый компенсационный платеж иногда также ассоциируется с подачей фирмами заявок «прикрытия» (с более высокими ценами).

Физические и юридические лица реализуют различные схемы манипуляций с заявками при проведении конкурсов самыми разными способами, как правило, они применяют одну или несколько распространенных стратегий. Эти методики не являются взаимоисключающими. Например, подача заявок прикрытия может использоваться в сочетании со схемой ротации победителей на конкурсах. Эти стратегии, в свою очередь, могут проявляться в виде определенных моделей, которые должностные лица, занимающиеся закупками, способны распознать, и знакомство с ними может помочь в разоблачении схем манипуляций с заявками на конкурсах.

Подача заявок прикрытия. Заявки прикрытия (также именующиеся дополнительными, вспомогательными, формальными или символическими) – это наиболее распространенный способ реализации схем манипуляций с заявками на конкурсах. Он реализуется следующим образом: физические или юридические лица договариваются подать заявки при соблюдении, по крайней мере, одного из следующих условий: (1) конкурент соглашается подать заявку с ценой, превышающей цену в заявке участника, который должен стать победителем, (2) конкурент подает заявку с ценой, которая, как уже заранее известно, слишком высока, чтобы ее приняли, или (3) конкурент подает заявку, содержащую особые условия, которые, как заранее известно, являются неприемлемыми для покупателя. Подача заявок прикрытия призвана создать впечатление настоящей конкуренции.

- Отзыв заявок. Схемы отзыва заявок предусматривают соглашения между конкурентами, в которых одна или несколько компаний соглашаются воздержаться от подачи заявок или снять ранее поданную заявку, чтобы обеспечить принятие заявки фирмы, выбранной на роль победителя. По сути, отзыв заявок означает, что заявка компании не участвует в итоговом рассмотрении организаторами конкурса.

- Ротация заявок. В схемах ротации заявок фирмы, участвующие в сговоре, продолжают подавать заявки, но они договариваются о том, чтобы побеждать в конкурсе по очереди (т.е., по очереди становиться квалифицированным участником, предложившим минимальную цену). Методы реализации соглашений о ротации заявок могут варьироваться. Например, участники сговора могут решить распределять между всеми фирмами денежные суммы от определенной группы договоров приблизительно поровну или в соответствии с размерами каждой компании.

- Раздел рынка. Конкуренты делят между собой рынок и соглашаются не конкурировать за определенных клиентов или в определенных географических областях. Например, конкурирующие фирмы могут распределить между разными фирмами конкретных потребителей или определить группы потребителей, так чтобы конкуренты не подавали заявок (или подавали лишь заявки прикрытия) на контракты, предлагаемые определенным видом потенциальных клиентов, закрепленных за конкретной фирмой. Конкурент, в свою очередь, не будет подавать заявку на конкурс, организуемый группой клиентов, закрепленных за другими фирмами-участницами соглашения.

На возможность реализации соглашения, основанного на сговоре оказывают влияние отраслевые и товарные характеристики рынка. Такие характеристики могут, как правило, способствовать поддержанию усилий фирм по манипуляции конкурсными заявками. Индикаторы мошенничества при проведении конкурсов, которые рассматриваются ниже, могут стать более очевидными в присутствии и определенных благоприятствующих факторов. Разнообразные отраслевые или товарные характеристики, которые способствуют сговору, компаниям для успешной манипуляции заявками на торгах не обязательно присутствие всех этих факторов.

Основными показателями, способствующими снижению вероятности заключения соглашения о манипулировании заявками, являются:

Многочисленность числа участников торгов. Манипуляции заявками на конкурсных торгах более вероятны в тех случаях, когда поставщиками товара или услуги выступает небольшое число компаний. Чем меньше число продавцов, тем легче им достичь соглашения о том, как они будут манипулировать заявками.

Низкие барьеры входа на товарный рынок. Если на рынке за определенный краткосрочный период появилось или имеет шансы появиться немного фирм, так как выходить на этот рынок дорого, сложно или долго, фирмы, действующие на этом рынке, защищены от конкурентного нажима со стороны потенциальных новичков. Этот защитный барьер способствует усилиям по манипуляции заявками.

Низкие темпы роста спроса. Существенные изменения условий спроса или предложения, как правило, дестабилизируют действующие соглашения о манипуляции заявками на конкурсных торгах. Постоянный, предсказуемый спрос, как правило, повышает риск сговора.

Циклические колебания спроса. Отсутствие сговора на волне циклического подъема (в состоянии ожидания спада) влечет для участника повышения единовременной прибыли по сравнению с потерями в ближайшем будущем (под влиянием снижающейся в период спада возможной прибыли).

Разница в издержках участников рынка (участников торгов). Более низкие издержки при производстве товара/оказании услуги влекут получение более высоких прибылей вне соглашения и не влекут заинтересованности участника в заключении соглашения (нет заинтересованности в поддержке).

Отсутствие структурных связей. Низкие масштабы перекрестного владения, участия уменьшают вероятность сговора.

Наличие множества товаров/услуг заменителей. В случае нехватки или отсутствия хороших альтернативных товаров или услуг, которыми можно заменить приобретаемый товар или услугу, физические или юридические лица, желающие прибегнуть к манипуляции с заявками на торгах, чувствуют себя в большей безопасности, зная, что у покупателей мало хороших альтернатив, если они есть вообще, и, таким образом, их усилия по повышению цен имеют больше шансов на успех

Существование картелей приводит к искусственному росту цен, к отсутствию новых, более качественных товаров. Такие соглашения ведут к тому, что у предприятий-участников пропадают стимулы для внедрения инноваций, и компании – участники картеля, как правило, стараются не допустить на рынок новых игроков, повышая барьеры входа на рынок.

За картельный сговор (самое опасное экономическое преступление) предусмотрена административная ответственность с наказанием в виде оборотного штрафа в размере до 15% годового оборота компании, и Уголовная ответственность, с наказанием по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации в виде штрафа от 300 тысяч до 1 миллиона рублей, а за особо опасные картели тюремный срок от 3 до 7 лет лишения свободы .

Для того, чтобы вычислить конкурсных мошенников необходимо знать определенные признаки недобросовестно проведенных торгов: малое количество участников, лишь символическое снижение цены предложения, неполная явка на торги и др.

Эти основные признаки можно установить путем свободного доступа на общероссийский официальный сайт о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд www.zakupki.gov.ru, где все действия компаний-участников размещения заказа по так называемому «распилу» видны в свободном доступе. При сговорах на торгах конкуренты договариваются об условиях участия в торгах с тем, чтобы максимизировать свою прибыль и устранить конкуренцию.

Обратиться с заявлением в случае обнаружения признаков нарушения антимонопольного законодательства в форме сговора на торгах можно в Курганское УФАС России по адресу: г. Курган, ул. М.Горького, 40, каб.215, тел.45-39-55, ф.46-39-85, эл.почта: [email protected]

Требования к оформлению заявления установлены частями 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

В случае, если Вы не располагаете достаточной информацией, необходимой для написания заявления в антимонопольный орган, Вы вправе направить имеющиеся материалы, которые будут рассмотрены Курганским УФАС России по собственной инициативе, так как в силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является не только заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, но и непосредственное обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Действующее антимонопольное законодательство запрещает ограничение, недопущение или устранение конкуренции. Многие законодательные положения закрепляют, однако, ответственность не за конкретное действие, а за его последствия. В этой связи бывает достаточно сложно оценить степень опасности каких-то операций на рынке, так как заранее предугадать их результаты невозможно.

Несколько проще обстоят дела с картелями. В законодательстве прямо запрещено заключать картельные соглашения. Соответственно, контролирующим структурам достаточно доказать, а недобросовестным участникам - осознать сам факт такого сговора. Рассмотрим далее подробно, что такое картель и какая ответственность предусмотрена за его создание.

Общие сведения

Картельный сговор - это запрещенное законодательством соглашение между конкурентами о:

разделе рынка;
ценах;
создании дефицита продукции;
участии в торгах;
бойкоте отдельных категорий покупателей.

Антимонопольный орган должен доказать сам факт существования картеля. Опасные последствия для экономики при этом подразумеваются. Это означает, что контролирующий орган не обязан доказывать их наступление, в том числе и вероятное, для привлечения лица к административной ответственности. Несколько иначе обстоит дело с уголовным наказанием.

Действующая в настоящее время ст. 178 УК РФ предусматривает различные санкции для нарушителей антимонопольного законодательства. Однако для их вменения необходимо собрать доказательственную базу.

Особенности квалификации

Для определения признаков картельного сговора необходимо:

Особенности доказывания

Для привлечения лиц к ответственности по УК ФАС России использует два типа улик: косвенные и прямые. Последние включают в себя документы (протоколы, соглашения, заявления и пр.), а также показания свидетелей, которые прямо указывают на наличие нарушений. Чтобы получить такие доказательства, ФАС России проводит внезапные проверки. Как показывает практика, зачастую в ходе таких мероприятий обнаруживаются явно антиконкурентные документы, подписанные участниками рынка.

В течение последних лет находить прямые доказательства становится все сложнее. Во многих случаях контролирующие органы находят документы, свидетельствующие о наличии картельного сговора, в которых участники используют псевдонимы. В этой связи большое значение в расследованиях имеет сбор косвенных улик, указывающих на побочные, дополнительные факты, связанные с тем или иным нарушением. Для их получения контролирующие органы анализируют поведение хозяйствующих субъектов, структуру рынка, выполняют математические расчеты и экспертизы. Результаты всех этих мероприятий и выступают в качестве косвенных улик.

Нюансы

Как поясняют сами сотрудники контролирующих органов, у антимонопольной службы существует своего рода "красная черта" для случаев, когда прямые доказательства картельного сговора отсутствуют. Решение о наказании виновных лиц выносится, если результаты экономической экспертизы показывают недопустимость ситуации, сложившейся на рынке, и если имеется одно-два дополнительных доказательства факта нарушения закона. Стоит, однако, сказать, что контролирующие структуры прямо не называют те обстоятельства, на которые они могут среагировать. Это делается для того, чтобы недобросовестные конкуренты не смогли подготовиться к проверкам.

Предмет доказывания

При анализе рынка и поведения экономических субъектов антимонопольный орган, расследуя картельные сговоры, стремится найти подтверждения, что:

конкуренты действуют единообразно и синхронно без каких-либо объективных причин на это;
деятельность субъектов противоречит их интересам;
хозяйственные операции не могли быть совершены ни при каких условиях, кроме как при наличии сговора.

Проблемы судебной практики

Во многих странах выработаны и успешно используются практические руководства по доказыванию и расследованию случаев картельных сговоров. Они закрепляются, как правило, не в нормативных актах, а фиксируются в обзорах судебной практики.

Отечественное антимонопольное законодательство начало действовать сравнительно недавно. Соответственно, судебная практика по делам о формах ограничения конкуренции еще достаточно противоречива.

Кроме того, сложные случаи рассматриваются теми же судьями, которые принимают решения по оспариванию ненормативных актов структур власти. Ввиду отсутствия специализации, позволяющей уполномоченным лицам видеть в делах о картелях не только юридическую, но и экономическую сторону, лишает материалы, предоставленные субъектами, подозреваемыми в сговорах, доказательственного значения. В результате судьи доверяют выводам, сделанным на основе проверок жалоб на картельный сговор в ФАС.

В связи с этим все более актуальными становятся практические руководства, разрабатываемые контролирующими органами. Одним из них является приказ ФАС № 220 от 2010 г. В нем даны пояснения о порядке определения продуктовых и географических границ товарного рынка. Сегодня идет работа по выработке аналогичного практического руководства по установлению размера ущерба и вертикальным соглашениям.

Стадии доказывания

Для привлечения к ответственности за картельный сговор по УК РФ необходимо:

Выявить непоследовательное, нелогичное поведение экономического субъекта на рынке.
Обнаружить "срыв" в действиях предпринимателя. К примеру, он реализовывал продукт по 10 р./шт., но вдруг увеличил цену в 5 раз.
Выявить отличия в поведении предпринимателей, подозреваемых в сговоре, от действий других участников рынка.
Доказать вероятное существование договоренности об устранении конкурентов.

По мнению экспертов, первая и вторая стадии могут слиться в одну. Однако контролирующие органы обычно используют различные методы в процессе доказывания. ФАС реализует обе стадии, открывая дела по сговорам, реагируя на те или иные события на рынке. Одним из показательных примеров является внезапное повышение цен на гречку.

Особенности применения экономических моделей

Способы доказывания, которые выбирает контролирующий орган, обычно на практике не закрепляются. Экономические модели постоянно трансформируются под влиянием ситуации на рынке. Ежегодно возникают новые методики, опровергающие или заменяющие прежние.

Зачастую при разбирательстве дел между контролирующим органом и участниками картеля возникает спор об обоснованности той или иной модели.

Выявление отличий в поведении субъектов

Для доказательства наличия тех или иных отклонений в действиях участников рынка разработан комплекс экономических мер, базирующихся на сборе информации. Методы, используемые на третьей стадии, являются более детализированными.

Описание той или иной экономической модели начинается обычно с условий, в которых она может применяться. Антимонопольному органу необходимо сравнить ее с фактическим положением дел. Такая проверка осуществляется в отношении каждой экономической модели до тех пор, пока не будет выбрана наиболее подходящая.

ФАС активно применяет метод сравнения поведения субъектов, подозреваемых в сговоре, с действиями конкурентов. Стоит, однако, заметить, что в зарубежной практике такой анализ выступает в качестве обязательного этапа доказывания, а не инструмента, который может использоваться в одном деле и не применяться в другом.

Переход к непосредственному доказыванию наличия сговора

По результатам первых трех этапов у контролирующего органа и участников картеля аккумулируется большой массив информации. Сведения поступают от потребителей, статистических органов, прочих источников.

Контролирующий орган, используя эту информацию на заключительном этапе, должен сформулировать обоснованный вывод о существовании или отсутствии сговора. Для этого, как правило, выбирается одна математическая модель. Задача антимонопольного органа в итоге сводится к доказыванию, почему именно эту методику он выбрал. Участники предполагаемого картеля, в свою очередь, обосновывают причины невозможности применения этой модели.

Специфика судопроизводства

В качестве экономических доказательств в картельных делах выступают те документы и материалы, в которых присутствуют обоснованные выводы о:

продуктовых и географических границах рынка, в пределах которого было допущено нарушение;
временном промежутке, в рамках которого проводилось исследование;
составе субъектов.

В их число, в частности, входят:

аналитический отчет ФАС;
экспертное заключение;
письменные, устные разъяснения экономистов и других специалистов, а также свидетелей, привлеченных к судебному производству.

Уголовная ответственность

Достаточно строгое наказание за участие в картеле предусматривается в ст. 178 УК РФ.

Уголовные санкции применяются к экономическим субъектам, если их действия:

причинили крупный ущерб организациям, частным лицам или государству;
повлекли получение доходов в крупных размерах.

Наказание будет ужесточено, если ограничение конкуренции посредством участия в картеле совершено:

субъектом с использованием своего служебного статуса;
с повреждением/уничтожением имущества, принадлежащего иным лицам, или с угрозой совершения таких действий (если отсутствуют признаки вымогательства);
с причинением особо крупного вреда или извлечением доходов в особо крупных размерах;
с применением насильственных действий или под угрозой их применения.

Виновным может вменяться одно из следующих наказаний:

Проверка предположений

В экономическом анализе могут применяться разные математические модели, характеризующие действия участников рынка в нормальных условиях и при наличии картеля. Однако все эти схемы основываются на одном принципе. Картельный сговор позволяет участникам установить стоимость продукции, в несколько раз превышающую цену конкурентов, и за счет этого извлечь сверхприбыль.

Однако модели в любом случае являются условным описанием реальной ситуации. Поэтому все предположения, на которых они основываются, требуют проверки.

При наличии спора о существовании картеля необходимо найти ответы на 2 основных вопроса:

Послужил ли картель причиной повышения прибыли из-за завышенной стоимости продукции?
Достаточно ли прозрачен анализируемый рынок?

О первом вопросе, к сожалению, на практике часто забывают. Здесь нужно вспомнить причину запрещения картеля. Запрет в законодательстве установлен потому, что сговор конкурентов всегда приводит к повышению цен, а это, в свою очередь, причиняет ущерб потребителям. Это предположение и надлежит проверять экономистам. Дело в том, что может оказаться, что маржа прибыли в действительности снизилась в период, когда по предположению контролирующего органа был создан картель.

Чтобы создать картель, у экономических субъектов должна быть возможность понимать, чем занимаются конкуренты. Если один из участников повысит стоимость продукции, то он потеряет клиентов, поскольку они переключатся на товар других производителей. При наличии сомнений в прозрачности рынка, вероятность существования картеля минимальна.